Decizia nr. 1261/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1544/2014 a Curții de Apel București

Obiectul litigiului dedus judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 21 februarie 2014, sub nr. x/2/2014, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună: (i) anularea în totalitate a deciziei ASF din data de 07 noiembrie 2013 și, pe cale de consecință, a tuturor actelor subsecvente acesteia; (ii) anularea art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori imobiliare, cu modificările și completările ulterioare.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1544 din 16 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 1544 din 16 mai 2014 a declarat recurs în termen legal reclamantul A., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. 3.1. Incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. În dezvoltarea acestui motiv de recurs, s-a arătat că în fața instanței de fond, prin Răspunsul la întâmpinare, au fost invocate mai multe motive de nelegalitate privind decizia ASF din 17 noiembrie 2013, precum și motive suplimentare de nelegalitate a prevederilor art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Astfel, s-a învederat instanței de fond faptul că atribuțiile și prerogativele A.S.F., inclusiv condițiile de exercitare a acestora, precum și competența dispunerii de măsuri și sancțiuni în domeniul pieței de capital, sunt stabilite în actele normative precizate limitativ la art. 6 din O.U.G. nr. 93/2012. Regulamentele aprobate de conducătorul autorității administrative autonome (C.N.V.M. și apoi A.S.F.), indicate drept temei al stabilirii faptei ca fiind contravenție, nu se regăsesc între actele normative precizate în legea de organizare și funcționare a autorității, astfel că actul atacat este nelegal din acest punct de vedere. De asemenea, s-a arătat în Răspunsul la întâmpinare faptul că A.S.F. a emis actul atacat cu încălcarea principiului legalității stabilirii contravenției și cu încălcarea normelor de competență a emiterii de acte normative contravenționale, astfel cum se desprinde din art. 1, 2 și 3 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor. C.N.V.M. nu este organ recunoscut de lege ca având competența să emită norme contravenționale, cum sunt cele enumerate limitativ la art. 1 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, respectiv Parlamentul, Guvernul sau, după caz, consiliul local al comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București, consiliul județean ori Consiliul General al Municipiului București. Totodată, a invocat în Răspunsul la întâmpinare încălcarea principiului de drept european al securității juridice. În acest sens, s-a precizat faptul că, potrivit interpretării date de jurisprudența CJUE, atât textul art. 195 din Legea nr. 297/2004, art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, cât și interpretarea pe care o face pârâta când stabilește în sarcina reclamantului o prezumtivă obligație de a acționa într-un anume fel, prin luarea unor „măsuri necesare”, măsuri care sunt neprecizate și nepublicate în niciun act normativ, încalcă principiul securității juridice. Referitor la prevederile art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, au fost prezentate instanței de fond motive suplimentare de nelegalitate, respectiv: a) Nu reprezintă o condiție suplimentară și dispoziție mai strictă, cum susține pârâta, ci este o adevărată obligație imposibil de executat în ipoteza în care prețul din afara ofertei este mai mic decât prețul din ofertă; b) Încalcă pct. 19 din preambulul Directivei nr. 2004/25/CE; c) Contravine principiului general prevăzut la art. 3 alin. (1) lit. a) din Directiva nr. 2004/25/CE; d) Anulează dispozițiile art. 5 alin. (4) teza a II-a din Directiva nr. 2004/25/CE și, prin urmare, încălcă dispozițiile art. 3 alin. (2) lit. a) din Directivă. Din cercetarea motivării instanței de fond se constată că aceasta și-a întemeiat soluția exclusiv pe susținerile pârâtei, fără a face referire la temeiurile de nelegalitate și la încălcarea principiului securității juridice, invocate de reclamant prin Răspunsul la întâmpinare, și fără să arate motivele pentru care le-a înlăturat în cazul în care le-a analizat. Instanța de fond nu a analizat niciunul dintre argumentele de nelegalitate din Răspunsul la întâmpinare, nici individual și nici nu le-a grupat cu alte argumente pentru a se putea susține că a răspuns într-un considerent comun susținerilor reclamantului. Au fost încălcate astfel prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil. 3.2. Incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în sensul că; a) instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material; b) instanța de fond a interpretat greșit normele de drept material. În fundamentarea hotărârii pronunțate, instanța a reținut că fiind aplicabile în stabilirea contravenției dispozițiile art. 195 alin. (1) și art. 14 alin. (2) din Legea nr. 287/2004, art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, art. 65 alin. (1) și art. 84 alin. (1) și (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006. De asemenea, instanța de fond a constatat că în mod întemeiat pârâta a reținut, prin raportare la dispozițiile art. 54 alin. (2) din Regulament, că după data emiterii ofertei publice de preluare obligatorie a SC B. SA Voluntari de către domnul C., astfel cum a fost amendată ulterior prin decizia ASF din 04 octombrie 2013, ofertantul putea cumpăra acțiuni în afara ofertei la un preț mai mare decât prețul din ofertă (0,22 RON/acțiune) cu cel puțin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei, caz în care era necesar să se depună un amendament. În raport de susținerile instanței și de cadrul legal incident, se impun a fi avute în vedere de către instanța de recurs următoarele aspecte: Conținutul art. 3 alin. (1) lit. a) din Directiva nr. 2004/25/CE permite identificarea a două principii: principiul egalității de tratament pentru toți deținătorii de valori mobiliare (investitori) și (ii) principiul protecției acționarilor minoritari în caz de preluare a controlului unei societăți. În aplicarea principiului protecției acționarilor minoritari, prezintă relevanță dispozițiile art. 5 alin. (4) teza a II-a din Directiva nr. 2004/25/CE. Ipoteza normei juridice europene este reprezentată de împrejurarea că ofertantul achiziționează valori mobiliare de tipul celor obiect al ofertei, în afara ofertei, iar această achiziție se realizează la un preț mai mare decât prețul din ofertă. Situația inversă nu este reglementată de norma de drept european, ceea ce înseamnă că este permisă și nesupusă vreunei condiții. În această situație, protecția deținătorilor de acțiuni care nu au subscris în ofertă se poate face cel mult prin aducerea prețului acțiunilor lor la prețul din oferta publică de cumpărare și nu prin instituirea unei obligații ilogice în sarcina ofertantului de a cumpăra obligatoriu la un preț mai mare, chiar dacă acest preț mai mare nu există în realitate - deci este fictiv – la momentul acela pe nicio piață unde se tranzacționează acțiuni din afara ofertei. Dispoziția normei europene – care prescrie conduita de urmat în prezența ipotezei – este aceea că ofertantul are obligația să majoreze prețul de ofertă la un preț cel puțin egal cu cel mai ridicat preț plătit pentru valorile mobiliare astfel achiziționate. Această dispoziție a normei de drept european se suprapune dispoziției textului de la art. 54 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 până la identitate. În schimb, dispoziția din art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 – care prescrie conduita de urmat tot în ipoteza implicită de la art. 54 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 cu care formează unitate logico-juridică – este aceea că ofertantul poate achiziționa valori mobiliare în afara ofertei numai cu îndeplinirea a două condiții: (i) achiziția să se facă la un preț mai mare decât prețul din ofertă și (ii) să se realizeze cu cel puțin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei. Se observă că dispoziția din art. 54 alin. (2) din Regulament adaugă atât la textul de drept european, cât și la Legea nr. 297/2004, în care nu se regăsește o normă care să reglementeze împrejurările și condițiile în care se pot sau nu achiziționa acțiuni în afara ofertei. Din interpretarea art. 5 alin. (4) din Directiva nr. 2004/25/CE și a celor două dispoziții (conduite) prevăzute la art. 54 alin. (1) și (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 se constată că cea care asigură respectarea principiului protecției acționarilor minoritari este conduita prescrisă la alin. (1): ofertantul are obligația să majoreze prețul din oferta publică astfel încât acesta să fie cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant în afara ofertei. Prin urmare, nu fapta de încălcare a prevederilor art. 54 alin. (2) concretizează încălcarea art. 195 alin. (1), așa cum a considerat instanța de fond, ci fapta de a nu majora prețul din Ofertă în cazul în care se achiziționează din afara Ofertei acțiuni la un preț mai mare decât cel echitabil din cadrul Ofertei, ceea ce nu este cazul în speță, deoarece ofertantul nu a cumpărat acțiuni în afara ofertei la un preț mai mare decât cel din Ofertă. În ceea ce privește sancțiunea normei juridice, cu caracter de principiu, aceasta exprimă consecința încălcării dispoziției prescrise de lege. În cauză, prevederile art. 54 alin. (1) și alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu conțin în structură sancțiunea. Însă, după cum s-a arătat în precedent, protecția acționarilor minoritari avută în vedere de art. 195 din Legea nr. 297/2004, așa cum este prevăzută de art. 5 alin. (4) din Directiva nr. 2004/25/CE, este implementată în dreptul național prin art. 54 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006. În consecință, sancțiunea încălcării prevederilor art. 195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin raportare la dispoziția art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, apare ca fiind însușită de instanța de fond cu aplicarea greșită a legii. Pe de altă parte, instanța de fond interpretează eronat structura normei juridice prevăzută la art. 14 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, ca reflectând o obligație de diligență, deoarece din formularea acesteia se constată că, de fapt, reprezintă o „normă juridică atribuție/funcție” și nu o „normă juridică conduită”. „Normele conduită” au drept conținut de referință conduita, acțiunea, inacțiunea, drepturile și obligațiile subiecților la care se referă. Instanța de fond interpretează greșit legea în susținerea afirmației potrivit căreia răspunderea conducătorilor pentru încălcarea prevederilor legale și regulamentare de către S.S.I.F. este înlăturată cu condiția de a dovedi că exercitarea prerogativelor specifice funcției de control și supraveghere nu putea împiedica încălcarea constatată. În realitate, dacă aceste prevederi sunt obligații de diligență, așa cum afirmă instanța de fond, atunci sarcina probei revenea pârâtei și nu reclamantului. Prin urmare, A.S.F. avea sarcina de a dovedi în mod direct împrejurarea că reclamantul nu a depus toată stăruința pentru îndeplinirea obligației stabilite de lege și să arate care este conduita prescrisă conducătorilor S.S.I.F. pentru a împiedica un client să își exercite dreptul de a cumpăra acțiuni în afara ofertei sau de a-l forța să cumpere la un preț diferit de cel existent în piață. Instanța de fond constată că pârâta a respectat principiile legalității și proporționalității aplicând amenda în limitele actului sancționator, orientată spre minim. Instanța omite să facă vorbire de principiul legalității stabilirii contravenției, făcând vorbire numai de principiul legalității sancțiunii – stabilirii amenzii. De asemenea, instanța de fond apreciază că amenda de 20.000 RON este orientată spre minimul legal. Având însă în vedere valoarea absolută a acestui minim, respectiv 10.000 RON dublul acestei valori nu poate fi considerat ca fiind orientat spre minim.

Cererea de sesizare a Curții Constituționale Recurentul-reclamant a invocat excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, în privința trimiterii la art. 195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu această excepție, susținând că textul criticat are legătură cu soluționarea cauzei pendinte și nu s-a constatat neconstituționalitatea lui printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Procedura derulată în fața instanței de recurs Prin încheierea din data de 22 septembrie 2015 s-a dispus comunicarea raportului întocmit de magistratul-asistent, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. De asemenea, prin încheierea din data de 19 ianuarie 2016 a fost admis în principiu recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 1544 din 16 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și s-a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului la data de 12 aprilie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat, după cum se va arăta în continuare. Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta „nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”. Nelegalitatea hotărârii instanței de fond vizează în special motivarea insuficientă a acesteia, în sensul că instanța și-a întemeiat soluția exclusiv pe susținerile pârâtei, fără să analizeze în vreun fel motivele suplimentare de nelegalitate privind decizia ASF din 17 noiembrie 2013 și art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, astfel cum acestea au fost dezvoltate în Răspunsul la întâmpinare și reiterate prin cererea de recurs. Din studiul considerentelor hotărârii atacate, prin raportare la dispozițiile imperative ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în motivarea soluției de respingere a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, prima instanță nu realizează niciun fel de analiză a motivelor invocate de reclamant în susținerea nelegalității actelor administrative contestate, astfel cum acestea au fost dezvoltate în Răspunsul la întâmpinare depus la dosarul cauzei în data de 07 aprilie 2014. Mai mult, prima instanță nici nu face referire la faptul că reclamantul a formulat Răspuns la întâmpinare și, cu atât mai puțin, la conținutul acestuia și la argumentele expuse. Aceste argumente nu au fost analizate, nici individual și nici grupate cu alte argumente pentru a se putea aprecia că instanța a răspuns printr-un considerent comun susținerilor reclamantului. Necesitatea motivării hotărârii, în acord cu exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impunea în sarcina instanței obligația de a examina argumentele părților, de a prezenta punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic pe care s-a fundamentat soluția adoptată. În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenție vizează, între altele, dreptul părților de a-și prezenta observațiile pe care le apreciază ca fiind pertinete cauzei lor. Întrucât Convenția nu vizează garantarea unor drepturi teoretice sau iluzoriu, ci drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat ca fiind efectiv decât dacă observațiile părților sunt cu adevărat „ascultate”, adică examinate în mod real de către instanța sesizată. Altfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina instanței, obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă, cel puțin pentru a le aprecia pertinența (Cauzele Perez c. Franței și Van der Hurk c.Olandei). Prin urmare, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile formulate de recurent, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., motivarea hotărârii primei instanțe făcând imposibilă exercitarea controlului judiciar. În aceste condiții, Înalta Curte va dispune, în temeiul art. 496 alin. (2) și art. 497 C. proc. civ., admiterea recursului declarat de reclamantul A., casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. Cu ocazia rejudecării cauzei, se va proceda la examinarea efectivă a tuturor aspectelor de nelegalitate invocate, cu luarea în considerare și a celorlalte critici formulate în recurs, a căror examinare a devenit inutilă în raport de soluția dată recursului. De asemenea, instanța investită cu rejudecarea cauzei va analiza și cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 alin. (1) lit. g) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, formulată de recurentul-reclamant.