ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2147/2015

Decizia nr. 2147/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 6 iunie 2012 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenția Națională de Integritate (A.N.I.), solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Raportului de evaluare din 17 mai 2012 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Raportul de evaluare").

În motivarea acțiunii a arătat că, prin Adresa din 17 mai 2012, i-a fost înaintat Raportul de evaluare întocmit ca urmare a sesizării domnului B. cu privire la nerespectarea regimului incompatibilităților și conflictelor de interese.

În conținutul Raportului de evaluare au fost identificate elemente în sensul existenței unui conflict de interese în ceea ce privește 12 contracte individuale de muncă încheiate între angajator - Primăria Comunei Șirineasa, reprezentată prin primar A., și salariatul C., fiul său, pentru perioada 2009 - 2010, precum și a două contracte de prestări servicii din 18 august 2008 și din 12 mai 2009 încheiate între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.F. Vâlcea.

Totodată, au fost identificate și două situații de incompatibilitate, în sensul că, din 18 iunie 2008 și până în prezent, a deținut simultan și calitățile de asociat unic la SC D. SRL Șirineasa și de reprezentant al comunei în adunarea generală a acționarilor SC E. SA Râmnicu Vâlcea.

În același raport se menționează că, evaluând activitatea primarului, inspectorul de integritate a găsit indicii cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 253

1

C. pen., precum și infracțiunilor asimilate, infracțiunilor de corupție prevăzute de art. 12 lit. b) și art. 13

2

din Legea nr. 78/2000, așa cum rezultă din contractul de arendare a suprafeței de 164 ha, încheiat în baza Hotărârii Consiliului Local nr. 24/2010 și Contractul de prestări servicii încheiat la 22 martie 2011 între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.F. Vâlcea.

Reclamantul susține că cele 12 contracte individuale de muncă, care îl vizează pe fiul său, au fost încheiate în baza art. 1 din Legea nr. 76/2002, prin încheierea unor convenții cu A.J.O.F.M. Vâlcea (A.J.O.F.M. Vâlcea), contracte care nu se încadrează în dispozițiile art. 70 și art. 76 din Legea nr. 161/2003. Se arată că desemnarea persoanei care urma să beneficieze de prevederile Legii nr. 76/2002 s-a făcut prin dispoziție de repartizare emisă de A.J.O.F.M. Vâlcea, plata fiind subvenționată de la bugetul de stat, iar primarul nu a făcut altceva decât să se conformeze unor dispoziții legale, în vigoare la momentul respectiv. Se susține că rațiunea reglementării cuprinse în art. 76 din Legea nr. 161/2003 constă în aceea de a nu se emite un act administrativ care produce un folos material pentru sine, pentru soțul sau rudele de gradul 1, pentru că altfel nu ar avea vreo justificare în drept. Or, în cazul de față, între A.J.O.F.M. Vâlcea și Primăria Comunei Șirineasa s-a stabilit un parteneriat care nu a condus la foloase materiale nici pentru reclamant și nici pentru rudele acestuia.

Referitor la contractele de prestări servicii încheiate între Primăria Comunei Șirineasa - prin primar și A.J.F. Vâlcea reclamantul a susținut că nu se încadrează în dispozițiile art. 70 și art. 76 din Legea nr. 161/2003, deoarece a semnat contractele respective în calitatea pe care o avea și în sensul dispozițiilor art. 63 alin. (5) lit. c), respectiv art. 36 alin. (6) lit. a) din Legea nr. 215/2001, potrivit cărora primarul ia măsuri pentru organizarea executării și executarea în concret a activităților din domeniul sportului. În cadrul A.J.F., reclamantul nu a deținut nicio funcție, iar la data la care a fost președintele asociației aceasta nu avea personalitate juridică, iar reclamantul nu era parte în contractul menționat. Prin urmare, nu se poate reține existența unui conflict de interese.

Referitor la calitatea de asociat unic al SC D. SRL, reclamantul a arătat că această calitate nu presupune a avea drepturile care revin adunării generale a asociaților, iar, din 2008 și până în prezent, această societate nu a avut relații contractuale cu primăria. Inspectorul de integritate a dat o altă interpretare textului art. 13 din Legea nr. 31/1990, republicată, iar, dacă legiuitorul ar fi considerat că asociatul unic este incompatibil cu funcția de primar, ar fi precizat în mod expres acest lucru în art. 87 din Legea nr. 161/2003.

Cu privire la existența elementelor de incompatibilitate ca reprezentant al Comunei Șirineasa în A.G.A. SC E. SA, s-a susținut că această societate este un operator regional având asociați Județul Vâlcea, Municipiul Râmnicu Vâlcea, Municipiul Drăgășani, 5 orașe și 12 comune din județ, printre care și Comuna Șirineasa, societate care este de interes județean, înființată exclusiv pentru satisfacerea unui interes public la nivelul județului Vâlcea. Din Raportul de evaluare nu rezultă că îndeplinește vreo funcție de decizie în cadrul SC E. SA. Mai mult, se susține că, în ceea ce privește contractul de arendare a suprafeței de 164 ha teren, pentru tatăl său, mențiunile din raportul în cauză nu pot conduce la reținerea unor indicii cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 253

1

C. pen. ori a infracțiunilor asimilate, infracțiunilor de corupție prevăzute de art. 12 lit. b) și art. 13

2

din Legea nr. 78/2000. Contractul de arendare a fost încheiat în baza Hotărârii Consiliului Local din 15 iunie 2010, fiind o anexă a acestei hotărâri, iar primarul nu a fost inițiatorul proiectului de hotărâre, nu a semnat hotărârea și nici contractul de arendare.

Totodată, reclamantul susține că nu a semnat nici Contractul de prestări servicii, încheiat între Primărie și A.J.F., întrucât la acel moment era plecat din localitate.

Prin Sentința civilă nr. 317/F-Cont din 14 septembrie 2012, Curtea de Apel Pitești a respins, ca inadmisibilă, acțiunea reclamatului, cu motivarea că, în dispozitivul Raportului de evaluare, se regăsesc numai măsurile luate în urma finalizării aspectelor analizate, fără ca inspectorul de integritate să hotărască cu privire la starea de incompatibilitate și conflictul de interese.

Ca atare, în raport cu dispozițiile art. 10 din Legea nr. 176/2010 și art. 2 din Legea nr. 554/2004, s-a reținut că actul de constatare prin care s-a dispus sesizarea DNA reprezintă, în drept, un act de sesizare a organelor de urmărire penală, conform art. 221 C. proc. pen., care nu prezintă trăsăturile specifice unui act administrativ în condițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, pentru a putea fi cenzurat pe calea acțiunii în contencios administrativ.

Potrivit Legii nr. 176/2010, persoana ce face obiectul evaluării poate contesta Raportul de evaluare prin care se stabilește starea de incompatibilitate și conflictul de interese, în termen de 15 zile de la comunicare, la instanța de contencios administrativ.

Or, în cauza de față nu a existat o asemenea ipoteză, întrucât dispozitivul Raportului de evaluare nu are prevederi sub acest aspect, iar partea care este supusă procedurii de contestare și executare este dispozitivul și nu considerentele care au condus la impunerea măsurilor menționate în dispozitiv.

Împotriva Sentinței civile nr. 317/F-Cont din 14 septembrie 2012 a Curții de Apel Pitești a declarat recurs reclamantul, în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ., susținând, în esență, că Raportul de evaluare, chiar în modalitatea sub care a fost întocmit în prezenta cauză, constituie un act administrativ, iar instanța trebuia să soluționeze cauza, astfel cum a fost învestită.

Prin Decizia civilă nr. 1.474 din 21 martie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis recursul, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În esență, instanța de recurs a reținut că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, Raportul de evaluare producând consecințe juridice, în sensul măsurilor disciplinare sau aplicării interdicțiilor prevăzute de aceeași lege; obiectul cererii formulate de reclamant l-a constituit tocmai contestarea Raportului de evaluare și, față de modalitatea de redactare a art. 70 din Legea nr. 161/2003, instanța învestită cu cercetarea legalității Raportului de evaluare, trebuia să stabilească dacă a existat fapta în limitele textului care reglementează conflictul de interese de natură administrativă; instanța trebuia să cerceteze legalitatea raportului de evaluare raportat la dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. e) și f) din Legea nr. 161/2003.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești sub nr. x/46/2011*.

La termenul din 4 septembrie 2014, apărătorul reclamantului a invocat excepția nulității Raportului de evaluare față de principiul neretroactivității Legii nr. 176/2010, cu motivarea că perioada supusă evaluării 2008 - 2010 este anterioară intrării în vigoare a acestei legi, astfel că actul normativ menționat nu este aplicabil.

Prin Sentința civilă nr. 137/F-cont din 23 octombrie 2014, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta A.N.I., reținând, în esență, următoarele:

Cu referire la excepția nulității Raportului de evaluare, prima instanță a respins apărările reclamantului, reținând că, din analiza actului, se constată că la baza întocmirii acestuia au stat prevederile art. 87 lit. e) și f) din Legea nr. 161/2003, iar, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 176/2010, nu au fost aduse modificări substanțiale și nu au fost înlăturate prevederile Legii nr. 161/2003, ci au fost reglementate dispoziții privind procedura de evaluare și sancțiunile aplicabile.

În cauza de față, evaluarea și identificarea elementelor de incompatibilitate și a conflictului de interese, în ceea ce-l privește pe reclamant, au fost constatate odată cu începerea evaluării declarațiilor de avere, a regimurilor privind incompatibilitatea și conflictul de interese, în contextul prevederilor Legii nr. 161/2003, fiind aplicate sancțiunile prevăzute însă de Legea nr. 176/2010, act normativ în vigoare la data identificării elementelor de incompatibilitate și conflictului de interese.

Cu referire la fondul cauzei, Curtea de Apel a constatat că reclamantul a învestit instanța cu acțiune în anularea Raportului de evaluare pentru motivele de nelegalitate și netemeinicie expuse în acțiune.

În ceea ce privește prima situație de incompatibilitate, instanța de rejudecare a constatat că, în perioada 2008 - 2012, reclamantul a deținut simultan funcția de primar și calitatea de asociat unic la SC D. SRL, cu toate drepturile ce revin adunării generale a asociaților, intrând sub incidența dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003. Coroborând acest text cu prevederile art. 13 din Legea nr. 31/1990, instanța a reținut că, în calitate de asociat unic al SC D. SRL, reclamantul a exercitat toate prerogativele ce revin adunării generale a acționarilor, așadar inclusiv cele ce decurg din funcția de președinte sau secretar al adunării generale.

Reclamantul nu a negat calitatea sa de asociat unic deținută în cadrul acestei societăți comerciale, ci a opinat în sensul că aceasta nu se confundă cu funcția de președinte/secretar al societății, situație care ar atrage starea de incompatibilitate cu funcția de primar.

Într-adevăr, cele două texte precizate anterior nu pun semnul egalității între asociatul unic și funcția de președinte/secretar al adunării generale, acestea nefiind funcții similare, însă reclamantul din prezenta cauză, asociat unic într-o societate cu răspundere limitată în care părțile sociale sunt ale unei singure persoane, are drepturile și obligațiile ce revin potrivit Legii nr. 31/1990 adunării generale a asociaților, astfel că, prin prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, legiuitorul a înțeles că, în astfel de cazuri, asociatul unic se substituie adunării generale a asociaților și implicit funcției de președinte sau secretar al acesteia, deținând controlul asupra societății comerciale.

Așadar, în perioada exercitării mandatului de primar, începând cu 18 iunie 2008 și până în prezent, s-a făcut dovada deținerii de către reclamant concomitent și a calității de asociat unic la SC D. SRL Șirineasa, această din urmă calitate deținând-o încă din anul 1997, potrivit înregistrărilor de la Oficiul Registrului Comerțului Vâlcea.

Cea de-a doua situație de incompatibilitate identificată de A.N.I. în ceea ce-l privește pe reclamant, constă în calitatea acestuia de reprezentant legal al comunei Șirineasa în adunarea generală a acționarilor la SC E. SA, intrând sub incidența dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Din informațiile și documentele transmise de Primăria Comunei Șirineasa, rezultă că reclamantul reprezintă comuna Șirineasa atât în adunarea generală a asociației de dezvoltare intercomunitară Apa Vâlcea, cât și în adunarea generală a SC E. SA, conform hotărârilor Consiliului Local Șirineasa din 12 decembrie 2007, din 30 septembrie 2008 și din 28 iunie 2011, cu nerespectarea dispozițiilor legale menționate anterior, care nu au în vedere deținerea vreunei funcții de conducere în societatea comercială, ci se referă, fără dubiu, la calitatea de reprezentant în societatea respectivă.

Cu privire la situația vizând conflictul de interese în care s-a aflat reclamantul, o primă constatare făcută de pârâtă vizează 12 contracte individuale de muncă încheiate între Primăria Comunei Șirineasa - ca angajator, reprezentată legal prin primar - A. - reclamantul din prezenta cauză și C. - salariat, fiul reclamantului, situație încadrată corect de inspectorul A.N.I. în dispozițiile art. 70, art. 71 și art. 76 din Legea nr. 161/2003.

Din cuprinsul acestor dispoziții rezultă că, pentru a se reține existența conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiția referitoare la "interesul personal de natură patrimonială". În cauză, argumentele reclamantului vizând faptul că, prin încheierea acestor contracte, nu a făcut altceva decât să respecte legea, deoarece prin refuzul autorității de a emite o dispoziție de angajare s-ar fi încălcat prevederile art. 41 alin. (1) din Constituția României privitor la dreptul la muncă, precum și la alegerea profesiei, a meseriei sau ocupației și a locului de muncă, nu pot fi primite. În acest context, Curtea de Apel a reținut că rațiunea reglementării art. 76 din Legea nr. 161/2003 constă în aceea de a nu emite un act administrativ care produce un folos material pentru sine, pentru soțul sau rudele de gradul I, fiind fără relevanță aspectul că încheierea contractelor de muncă s-a datorat parteneriatului existent între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.O.F.M. Vâlcea, conform Legii nr. 76/2002 și hotărârilor Consiliului Local Șirineasa din 30 ianuarie 2009 și din 25 ianuarie 2010.

Astfel, în raport cu dispozițiile citate din Legea nr. 161/2003, coroborate cu art. 75 din Legea nr. 393/2004 privind statutul aleșilor locali, Curtea de Apel a constatat că este neîntemeiată susținerea reclamantului.

Așadar, în cauza dedusă judecății, prin încheierea celor 12 contracte referitoare la angajarea în cadrul Primăriei Comunei Șirineasa a fiului său ca muncitor necalificat, chiar și pe perioadă determinată, însă prin Convenții succesive, Curtea de Apel a reținut că reclamantul avea un interes personal de natură patrimonială care ar fi putut să-i influențeze îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de primar, condiția prevăzută de textul legal fiind realizată prin aceea că un membru al familiei reclamantului, fiul acestuia, a fost remunerat pentru munca prestată în cadrul Primăriei Comunei Șirineasa, astfel că reclamantul s-a aflat în ipoteza prevăzută de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 coroborat cu art. 71 și art. 76 din Legea nr. 161/2003.

Reclamantul, în raport cu dispozițiile art. 72 din Legea nr. 161/2003, avea obligația de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcției publice deținute care produce un folos material pentru un membru al familiei sale. Prin implicarea patrimonială a fiului său, căruia evident i-a fost produs un folos material, s-au încălcat prevederile indicate privind regimul juridic al conflictelor de interese.

Cea de a doua situație vizând conflictul de interese identificat de pârâtă se referă la încheierea de către reclamant, în calitate de primar, a două contracte de prestări servicii între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.F. Vâlcea, prin care a fost aprobată alocarea din bugetul local a sumelor necesare plății cotizațiilor anuale a clubului, a taxelor de participare la campionat și a vizelor pentru jucători.

Reclamantul a susținut că nu a deținut în cadrul A.J.F. Vâlcea nicio funcție de conducere, ci a fost numai delegatul echipei de fotbal AS Șirineasa, însă, din înscrisul aflat la dosar, rezultă că cele două asociații sunt afiliate, iar reclamantul este vicepreședinte ales al A.J.F. Vâlcea din 3 decembrie 2010.

Așadar, nu se poate susține că prin cele două calități deținute concomitent, în virtutea cărora s-au derulat activități care au presupus și aprobarea sumelor de bani necesare susținerii activităților sportive, reclamantul nu ar fi încălcat principiile enumerate la art. 71 din Legea nr. 161/2003, respectiv imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Faptul că această asociație sportivă s-a înființat în interesul și folosul comunității locale, înființarea acesteia fiind cunoscută comunității, nu are relevanță, întrucât, din conținutul declarației de avere, redactată în data de 30 martie 2011 (pentru anul 2010), rezultă că acesta a primit indemnizație de la A.J.F. Vâlcea în calitate de vicepreședinte, în cuantum de 3.600 RON.

Și cu privire la acest aspect, instanța de rejudecare a reținut că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că reclamantul, personal, a fost implicat patrimonial, ca membru al asociației, calitate în care a beneficiat de indemnizație, în condițiile reținute în raport de înscrisurile existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a acestuia în situațiile de fapt expuse, confirmă inclusiv folosul său material, ceea ce conduce la existența unui conflict de interese în sensul reținut de pârâtă, potrivit art. 75 din Legea nr. 393/2004, așa cum a rezultat din raporturile juridice încheiate între A.S. Șirineasa și Primăria Comunei Șirineasa, în ambele reclamantul deținând funcții.

Cu referire la situațiile de conflict de interese în care s-a aflat reclamantul, care au fost înaintate spre competentă soluționare organului penal, instanța de rejudecare a reținut că nu va efectua analiza acestora (încheierea unui contract de arendare între tatăl său C. și Primăria Comunei Șirineasa, al cărei reprezentant legal este reclamantul; încheierea Contractului de prestări servicii din 22 martie 2011 între Primăria Comunei Șirineasa - prin viceprimar - și A.J.F. Vâlcea, al cărei vicepreședinte era reclamantul, primar al localității, având ca obiect plata din fondurile primăriei cotizații și diferite taxe, precum și acordarea vizelor jucătorilor).

În ceea ce privește susținerea reclamantului că, în același timp, A.N.I. a finalizat Raportul de evaluare din 18 iunie 2014, întemeiat pe sesizarea numitului B., vizând dobândirea de către reclamant a unei averi mai mari decât veniturile realizate în perioada 2008 - 2010, în sensul de clasare a lucrării, deoarece nu au fost identificate diferențe semnificative în sensul prevederilor art. 18 din Legea nr. 176/2010, nu are relevanță în prezenta cauză, deoarece reglementarea legală în vigoare, respectiv Legea nr. 161/2003, are prevederi care nu lasă loc dubiului în ce privește definirea situațiilor de incompatibilitate și conflict de interese, distincte de modul de dobândire a veniturilor persoanelor aflate în asemenea ipoteze.

Împotriva Sentinței civile nr. 137/F-cont din 23 octombrie 2014 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul A., care a formulat critici de nelegalitate și netemeinicie și a invocat motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 și dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ.

Printr-o primă critică din recurs, recurentul-reclamant susține că, prin hotărârea recurată, instanța de rejudecare a omis să se pronunțe asupra excepției nulității raportului de evaluare, invocată în scris la termenul din 4 septembrie 2014, ceea ce echivalează cu nesoluționarea excepției, iar în considerentele sentinței se face vorbire despre excepția absolută privind nulitatea raportului de evaluare.

Cu referire la excepția nulității raportului de evaluare, recurentul-reclamant solicităm admiterea acesteia având în vedere principiul neretroactivității, motivat de faptul că situații de incompatibilitate identificate de pârâtă se referă la perioada 2008 - 2010, deci anterior intrării în vigoare a dispozițiilor Legii nr. 176/2010, nefiind aplicabile sancțiunile instituite de această lege.

Pe fondul cauzei, recurentul-reclamant susține că instanța de fond, în mod greșit, analizând prima situație de incompatibilitate, a constatat incidența art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003, motivat de faptul că ar fi deținut simultan funcția de primar și calitatea de asociat unic la SC D. SRL, cu toate drepturile ce revin adunării generale a asociaților, reluând interpretarea dată de intimată-pârâtă dispozițiilor respective.

În raport cu dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003, recurentul-reclamant susține că interpretarea dată textului art. 13 din Legea nr. 31/1990 adaugă dispoziții care nu există în lege, în sensul că, în calitatea de asociat unic, ar fi deținut toate drepturile și obligațiile ce revin adunării generale a acționarilor, inclusiv cele ce decurg din funcția de președinte sau secretar al adunării generale.

Chiar în situația în care ar fi deținut toate drepturile și obligațiile ce revin adunării generale a acționarilor, aceasta nu înseamnă că a deținut și funcțiile de președinte/secretar în cadrul societății comerciale, situație care ar atrage starea de incompatibilitate cu funcția de primar, iar, dacă legiuitorul ar fi considerat că asociatul unic este incompatibil cu funcția de primar, ar fi precizat expres în cuprinsul art. 87 din Legea nr. 161/2003.

Este evident că asociatul unic nu îndeplinește niciuna din funcțiile de la art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003, acesta neavând calitatea de președinte și/sau secretar al adunării generale a acționarilor și că drepturile și obligațiile ce revin adunării generale a asociaților (art. 13 alin. (1) din Legea nr. 31/1990) nu sunt similare cu funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la o societate comercială în sensul dispozițiilor menționate din Legea nr. 161/2003.

În consecință, recurentul-reclamant susține că prevederile art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003, nu menționează expres incompatibilitatea identificată de intimată și menținută, ca legală, prin sentința recurată.

Referitor la a doua stare de incompatibilitate, recurentul-reclamant susține că instanța de fond a reținut, în mod greșit, că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Se susține că instanța de fond, în ceea ce privește calitatea sa de reprezentant în societatea comercială SC E. SA omite faptul că societatea nu este de interes local și nici de interes național, situație în care ar fi fost îndeplinite condițiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003. Sub acest aspect, recurentul-reclamant arată că SC E. SA a fost înființată ca o asociație de dezvoltare intercomunitară având ca obiectiv înființarea, organizarea și gestionarea, în comun, a serviciilor publice de alimentare cu apă de pe raza de competență a 20 de unități administrativ-teritoriale din Județul Vâlcea, fiind un veritabil operator regional, aspect menționat în cuprinsul art. 16.1 alin. (2) din Actul constitutiv. Astfel, SC E. SA a fost constituită ca un veritabil operator regional având asociați: Județul Vâlcea, Municipiul Râmnicu Vâlcea, Municipiul Drăgășani, cinci orașe și doisprezece comune din județ, printre care și Comuna Șirineasa, fiecare asociat având aceleași drepturi și obligații.

Chiar intimata-pârâtă, în Raportul de evaluare, arată că SC E. SA, la momentul aderării celorlalte localități, a fost reorganizată ca operator regional, însă, spre finalul concluziilor, menționează că aceasta face parte din categoria celor de interes local, deoarece lista acționarilor cuprinde numai localități din Județul Vâlcea.

În consecință, recurentul susține că interpretarea pârâtei, reținută și de instanța de fond, este greșită întrucât SC E. SA ar fi fost societate comercială de interes local, doar în situația în care se afla în subordinea Consiliului Local al Comunei Șirineasa, sub forma unui serviciu public sau societate comercială aflată în subordinea consiliului, cu sediul în comuna Șirineasa. Or, potrivit Certificatului constatator, emis de Oficiul Registrului Comerțului Vâlcea din 3 decembrie 2010, calitatea de acționar la SC E. SA o au unitățile administrativ-teritoriale, printre care "Comuna Șirineasa, prin Consiliul Local al Comunei Șirineasa", fiind nominalizate distinct persoanele, ce au calitatea de reprezentanți în adunarea generală a acționarilor.

În ceea ce privește conflictul de interese referitor la cele 12 contracte individuale de muncă încheiate între angajator - Primăria Comunei Șirineasa, reprezentată legal prin primar A., și salariatul C., fiul său, interpretarea dată de instanța de fond dispozițiilor art. 70, 71 și 76 din Legea nr. 161/2003 este eronată, fiind raportată numai la prevederile Legii nr. 161/2003, fără a corela dispozițiile acestui act normativ cu celelalte acte normative în vigoare la momentul semnării contratelor, respectiv prevederile Constituției României și ale Legii nr. 76/2002.

Se susține că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile legale, încălcând drepturi fundamentale reglementate de Constituția României și anume dreptul la muncă, protecție socială și asigurări sociale, în condițiile în care contractele de muncă, respectiv dispozițiile de încadrare în muncă a salariatului C. sunt acte întocmite în conformitate cu prevederile Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor de șomaj, în care au fost reglementate o serie de măsuri de prevenire și combatere a șomajului, căutându-se modalități de încadrare/reîncadrare în muncă a persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă.

Astfel, Primăria Comunei Șirineasa, având suportul legislativ reprezentat de actele normative în vigoare, precum și de Hotărârea Consiliului Local al Comunei Șirineasa nr. 2 din 30 ianuarie 2009 și nr. 4 din 25 ianuarie 2010, prin care au fost aprobate notele de fundamentare privind lucrările și activitățile de interes pentru comunitatea locală, ce vor fi executate de angajații conform Legii nr. 76/2002, a procedat la încheierea unor convenții cu A.J.O.F.M. Vâlcea.

În continuare, recurentul expune detaliat obiectul convențiilor încheiate între primărie și A.J.O.F.M. Vâlcea și arată că fiul său, C., se afla în situația reglementată de art. 5 pct. III din Legea nr. 76/2002, respectiv de persoană în căutarea unui loc de muncă, cu disponibilitate de a lucra, iar, când A.J.O.F.M. Vâlcea i-a oferit un loc de muncă nu a putut refuza, deoarece ar fi fost incidente prevederile art. 44 lit. d) din Legea nr. 76/2002 și anume "încetarea plății indemnizațiilor de șomaj acordate beneficiarilor are loc la data refuzului nejustificat de a se încadra conform pregătirii sau nivelului studiilor într-un loc de muncă situat la o distanță de cel mult 50 km de localitatea de domiciliu".

Astfel, recurentul consideră că, prin refuzul autorității executive de a emite o dispoziție de angajare, s-ar fi încălcat prevederile art. 41 alin. (1) din Constituția României, conform cărora "Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă".

Rațiunea art. 76 din Legea nr. 161/2003 constă în aceea de a nu emite un act administrativ care produce un folos material pentru sine, pentru soțul sau rudele de gradul I în situația în care acesta ar privi o cheltuială din bugetul local, pentru că altfel nu ar avea nicio justificare în drept.

Or, în cazul de față, între A.J.O.F.M. Vâlcea și Primăria Comunei Șirineasa s-a stabilit un parteneriat, în condițiile art. 54 din Legea nr. 76/2002, în sensul că prima a subvenționat cheltuielile cu forță de muncă efectuate în cadrul serviciilor publice oferite de autoritatea locală.

Nu este cazul unei angajări cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată sau numirii în funcție publică în aparatul de specialitate al primarului și, mai mult decât atât, remunerația s-a făcut exclusiv din sumele alocate de A.J.O.F.M.

În Raportul de evaluare, pârâta menționează că textul de lege nu face distincție cu privire la aparatul de specialitate, buget sau subvenții, ci se referă doar la "obligația persoanei care exercită funcția de primar să nu emită un act administrativ, să nu încheie un act juridic să nu emită o dispoziție care produce un folos material pentru sine". Dacă s-ar limita la o interpretare atât de restrânsă a textului art. 76, ar însemna că primarul, respectiv soția sa ori rudele de gradul I, nu ar fi putut beneficia nici de alte prevederi legale cum au fost cele stabilite de legiuitor cu privire la acordarea unei alocații pentru nou-născuți, sprijin la constituirea familiei etc., situații în care autoritatea locală, prin executiv, aprobă plata acestora din bugetul local, emițându-se, în aceste cazuri, dispoziții de către primar.

Astfel, este evident, din actele depuse la dosarul cauzei, că, în perioada 2009 - 2010, C. era șomer, beneficiind de toate drepturile și obligațiile prevăzute de Legea nr. 76/2002, inclusiv de "dreptul la asigurări de șomaj" (art. 1 din lege), respectiv de repartizare la un loc de muncă aflat în raza sa de domiciliu, fiind obligat să accepte locul de muncă repartizat de A.J.O.F.M. Vâlcea sub sancțiunea încetării indemnizației de șomaj (art. 44, lit. d) din lege).

Consideră recurentul că semnarea unor dispoziții de încadrare în muncă a fiului său, respectiv a contractelor de muncă, în condițiile mai sus arătate, nu se încadrează în dispozițiile reglementate de art. 70, 71 și 76 din Legea nr. 161/2003.

Referitor la conflictul de interese reținut în raport cu încheierea celor două contracte de prestări-servicii între Primăria Comunei Șirineasa, reprezentată legal prin primar A., și A.J.F. Vâlcea, recurentul susține că nu sunt incidente dispozițiile art. 70 și art. 76 din Legea nr. 161/2003. Sub acest aspect, recurentul expune istoricul înființării Asociației Sportive Șirineasa, dispozițiile incidente (art. 63 alin. (5) lit. c) și art. 36 alin. (6), lit. a) pct. 6 din Legea nr. 215/2001) și arată că, prin cele două contracte, de la bugetul local, cu aprobarea consiliului local - organ deliberativ - de la capitolul sport-cultură, au fost alocate sumele necesare plății cotizației anuale a clubului, taxelor de participare la campionat, vizele jucătorilor.

Precizează recurentul că cele două contracte de prestări-servicii au fost încheiate în anii 2008 și 2009, perioadă în care nu deținea nicio funcție în A.J.F. - așa cum rezultă din Adresa din 25 aprilie 2012 emisă la solicitarea pârâtei de către Direcția Județeană pentru Sport și Tineret Județul Vâlcea - iar, ulterior alegerii sale în funcția de vicepreședinte, respectiv la data de 3 decembrie 2010, nu a semnat niciun contract cu asociația menționată.

Instanța de fond, contrar înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, a reținut că, în perioada semnării celor două contracte de prestări-servicii, a deținut și funcția de vicepreședinte, precum și faptul că "există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că reclamantul, personal, a fost implicat patrimonial, ca membru al asociației, calitate în care a beneficiat de indemnizație".

Precizează recurentul că, în perioada 2008 - 3 decembrie 2010, nu a beneficiat de indemnizația reținută de instanța de fond, deoarece nu a avut calitatea de vicepreședinte în cadrul asociației județene, fiind evident că nu a avut niciun interes personal de natură patrimonială, iar de indemnizația pentru funcția de vicepreședinte a beneficiat ulterior alegerii, respectiv începând cu luna ianuarie a anului 2011.

În susținerea celor arătate, recurentul invocă Adresa emisă de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Pitești, prin care s-a solicitat A.J.F. să comunice concret sumele pe care le-a încasat în calitate de vicepreședinte, precum și datele când a primit aceste sume, Adresa din 31 septembrie 2013 cu răspunsul formulat de asociația județeană, Cererea formulată de A. și înregistrată la A.J.F. Vâlcea la 11 decembrie 2014 privind solicitarea cu privire la data încasării primei indemnizații, precum și Adresa din 11 decembrie 2014 cu răspunsul formulat de asociație. Din înscrisurile mai sus menționate, rezultă că a beneficiat de indemnizația de vicepreședinte începând cu luna ianuarie 2011, prima plată realizându-se pe 10 ianuarie 2011 pentru ședința din luna ianuarie 2011, fiind evident că, în anii anteriori, nu a beneficiat de nicio indemnizație.

Instanța de fond a analizat declarația de interese întocmită la data de 23 februarie 2011 și declarația de avere întocmită la data de 30 martie 2011 și a constat că, în declarațiile în cauză, a menționat funcția de vicepreședinte a asociației județene de fotbal, precum și indemnizația aferentă în sumă de 3.600 RON.

În ce privește cele două declarații de avere și interese, întocmite de în anul 2011, recurentul precizează că veniturile declarate în anul 2011 pentru anul 2010 au fost eronat menționate, deoarece indemnizația de 3.600 RON este pentru anul 2011, respectiv 300 RON pentru fiecare lună din anul 2011, neprimind nicio indemnizație pentru luna decembrie a anului 2010.

În consecință, recurentul consideră că nu se poate reține existența unui conflict de interese în ce îl privește, deoarece nu este întrunită condiția esențială prevăzută de art. 76 din Legea nr. 161/2003, respectiv folosul material obținut pentru sine, de soția sau de rudele de gradul I.

Contractele de prestări-servicii au fost semnate în calitate de primar, cu o A.J.F., la care era afiliată și asociația locală de fotbal, însă plata sumelor a fost aprobată de Consiliul Local al Comunei Șirineasa din bugetul local, prin hotărâre, cu această destinație.

Susține recurentul că nu au fost încălcate principiile enumerate de art. 71 din Legea nr. 163/2001, deoarece asociația sportivă a fost constituită în interesul și în folosul comunității locale, tinerii din localitate putând opta necondiționat să facă sport, decizia de înființare a asociației fiind cunoscută comunității, precum și afilierea la o asociație județeană, iar, în calitatea sa de președinte al Asociației Sportive Șirineasa, nu a fost remunerat, nu a urmărit satisfacerea unui interes patrimonial, pe care, de altfel, nici pârâta nu l-a identificat.

Pârâta a finalizat și Raportul de evaluare din 18 iunie 2014, înregistrat ca urmare a sesizării numitului B. referitoare la nerespectarea regimului juridic al incompatibilităților și conflictelor de interese și dobândirea unei averi mai mari decât veniturile realizate în perioada 2008 - 2012. În Raportul respectiv s-a concluzionat că, în perioada evaluată, 18 iunie 2008 - 31 martie 2010, nu au fost identificate diferențe semnificative, în sensul prevederilor art. 18 din Legea nr. 176/2010. Recurentul consideră că, în situația în care ar fi beneficiat de indemnizația de 3.600 RON și în anul 2010, pârâta ar fi constatat acest aspect și ar fi stabilit că se confirmă cele sesizate, însă, deși clasează sesizarea, omite să precizeze că, din toate situațiile identificate ca incompatibilități și conflicte de interese, nu rezultă folosul material obținut.

II. Considerentele Înaltei Curți

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu prevederile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat în sensul celor arătate în continuare.

Criticile recurentului privind omisiunea instanței de rejudecare de a se pronunța prin dispozitivul hotărârii cu privire la excepția nulității Raportului de evaluare, nu pot fi primite, întrucât, chiar în sensul celor afirmate de recurent, în considerentele sentinței, instanța a arătat motivele pentru care a respins excepția, iar faptul că dispozitivul hotărârii nu cuprinde mențiunea expresă de respingere a excepției nu reprezintă, în sensul art. 150 C. proc. civ., o cauză de nulitate a actului de procedură, atâta timp cât, prin aceasta, nu s-a pricinuit părții o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

În ceea ce privește soluția dată excepției nulității Raportului de evaluare, Înalta Curte reține că hotărârea instanței de rejudecare este legală și temeinică, în condițiile în care, așa cum s-a reținut în jurisprudența instanței supreme, este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza în care A.N.I. efectuează, în baza și ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 176/2010, procedura de evaluare cu privire la raporturi juridice născute și epuizate anterior intrării în vigoare a acestei legi, dar în raport cu dispozițiile de drept substanțial cuprinse în Legea nr. 161/2003, similar împrejurărilor de fapt și de drept finalizate prin emiterea actului contestat în prezenta cauză (a se vedea, în acest sens, cu titlu de exemplu, deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, nr. 3.442/2013, nr. 6.358/2013 și nr. 2.314/2014).

Conform art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003:

"Art. 87 - (1) Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu:

[...]

e) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la o societate comercială".

Se constată că recurentul-reclamant nu contestă deținerea calității de asociat unic la SC D. SRL, dar formulează critici în privința interpretării date de instanță prevederilor citate coroborate cu dispozițiile art. 13 din Legea nr. 1/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora:

"Art. 13 - (1) În cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părțile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile și obligațiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaților.

(2) Dacă asociatul unic este administrator, îi revin și obligațiile prevăzute de lege pentru această calitate.

(3) În societatea care se înființează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate."

Înalta Curte reține că este corectă interpretarea pe care instanța de rejudecare a dat-o dispozițiilor menționate, din coroborarea cărora rezultă că, deținând calitatea de asociat unic la o societate cu răspundere limitată, reclamantul s-a substituit adunării generale a asociaților și implicit funcției de președinte sau secretar al acesteia, deținând controlul asupra societății comerciale. De altfel, recurentul-reclamant nu a demonstrat contrariul aspectelor reținute de prima instanță, în sensul că funcțiile prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 161/2003 ar fi fost exercitate de o altă persoană, iar interpretarea pe care o propune nu poate fi împărtășită de instanța de recurs.

Recurentul-reclamant nu contestă semnarea contractelor respective, însă justifică această împrejurare de necesitatea aplicării dispozițiilor Legii nr. 76/2002, a convențiilor încheiate între primărie și A.J.O.F.M. Vâlcea și respectării prevederilor art. 41 alin. (1) din Constituția României, conform cărora "Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă".

Dispozițiile avute în vedere la reținerea situației de conflict de interese sunt cele ale art. 70, art. 71 și art. 76 din Legea nr. 161/2003, conform cărora:

"Art. 70 - Prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative.

Art. 71 - Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice sunt: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Art. 76 - (1) Primarii și viceprimarii, primarul general și viceprimarii municipiului București sunt obligați să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziție, în exercitarea funcției, care produce un folos material pentru sine, pentru soțul său ori rudele sale de gradul I."

Interpretarea dată de instanță dispozițiilor respective este la adăpost de orice critică, întrucât rezultă, fără putință de tăgadă, că, prin semnarea contractelor respective recurentul-reclamant s-a plasat în ipoteza prevederilor citate de vreme ce, în exercitarea funcției de primar, a semnat încheierea unor acte juridice care au produs un folos material pentru fiul său.

Susținerile recurentului sunt lipsite de suport real, întrucât obligația ce îi incumba în virtutea art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 de a se abține de la semnarea actelor respective nu echivalează nici cu încălcarea prevederilor art. 41 alin. (1) din Constituție și nici cu încălcarea prevederilor Legii nr. 76/2012 ori a convențiilor încheiate cu A.J.O.F.M. Vâlcea, deoarece imposibilitatea sa subiectivă decurgând din necesitatea de a preîntâmpina ivirea conflictului de interese nu reprezintă o imposibilitate absolută de respectare a prevederilor menționate ori a drepturilor legale ale fiului său, fiind aplicabile, prin analogie, dispozițiile legale referitoare la situațiile de imposibilitate temporară a primarului de exercitare a atribuțiilor ce îi revin.

Conflictul de interese reținut în Raportul de evaluare vizează încheierea de către reclamant, în calitate de primar, a două contracte de prestări servicii între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.F. Vâlcea, prin care a fost aprobată alocarea din bugetul local a sumelor necesare plății cotizațiilor anuale a clubului, a taxelor de participare la campionat și a vizelor pentru jucători.

În considerarea faptului că reclamantul a fost delegatul echipei de fotbal AS Șirineasa, care era afiliată la A.J.F. Vâlcea în cadrul căreia reclamantul a deținut funcția de vicepreședinte din 3 decembrie 2010, instanța de fond întemeiat a apreciat că, prin încheierea contractelor respective, au fost încălcate principiile enumerate de art. 71 din Legea nr. 161/2003, respectiv imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public, existând în ceea ce îl privește pe reclamant un interes personal în sensul în sensul art. 75 alin. (1) din Legea nr. 393/2004, conform cărora "Aleșii locali au un interes personal într-o anumită problemă, dacă au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorității publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru: b) orice persoană fizică sau juridică cu care au o relație de angajament, indiferent de natura acestuia; e) orice persoană fizică sau juridică, alta decât autoritatea din care fac parte, care a făcut o plată către aceștia sau a efectuat orice fel de cheltuieli ale acestora; f) o asociație sau fundație din care fac parte".

Or, în sensul dispozițiilor citate, în cauză este necontestat faptul că încheierea respectivelor contracte s-a răsfrânt, în mod direct, în privința Asociației Județene de Fotbal (art. 75 alin. (1) lit. f)), la care era afiliată echipa de fotbal A.S. Șirineasa, față de care reclamantul avea o relație de angajament (art. 75 alin. (1) lit. b)), fiind delegatul acesteia. Aceste aspecte sunt de natură, prin ele însele, să fundamenteze existența conflictului de interese, chiar și în ipoteza în care ar fi acceptate susținerile recurentului în sensul că a deținut funcția de vicepreședinte al asociației județene începând cu data de 3 decembrie 2010 și a beneficiat de indemnizația corespunzătoare acestei funcții începând cu luna ianuarie 2011, iar veniturile declarate în anul 2011 pentru anul 2010 au fost eronat menționate în declarația de avere.

Cunoscând angajamentul pe care îl avea față de echipa de fotbal A.S. Șirineasa, precum și afilierea acesteia la A.J.F. Vâlcea, reclamantul avea posibilitatea de a anticipa existența interesului său personal, în sensul dispozițiilor citate și celor reținute anterior, pe care îl presupunea încheierea contractelor respective.

În contextul expus, încheierea contractelor respective între Primăria Comunei Șirineasa și A.J.F. Vâlcea, prin care a fost aprobată alocarea din bugetul local a sumelor necesare plății cotizațiilor anuale a clubului, a taxelor de participare la campionat și a vizelor pentru jucători, conturează existența conflictul de interese în sensul prevederilor citate anterior, ale art. 70 și art. 76 din Legea nr. 161/2003.

Față de aceste considerente, sunt lipsite de relevanță apărările recurentului referitoare la inexistența unui folos material pentru sine, de soția sau de rudele de gradul I în sensul art. 76 din Legea nr. 161/2003, la faptul că plata sumelor a fost aprobată de Consiliul Local, la faptul că asociația sportivă a fost constituită în interesul și în folosul comunității locale, la faptul că, în calitatea sa de președinte al Asociației Sportive Șirineasa, nu a fost remunerat și nu a urmărit un interes patrimonial, precum și a celor referitoare la aspectele constatate prin Raportul de evaluare din 18 iunie 2014, întrucât aceste aspecte nu sunt apte să înlăture argumentele expuse anterior în considerarea cărora s-a reținut existența conflictului de interese.

În cauză, prin Raportul de evaluare contestat, în privința recurentului-reclamant s-a constatat existența situației de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 prin prisma faptului că a deținut, concomitent cu funcția de primar, calitatea de reprezentant al Comunei Șirineasa atât în adunarea generală a Asociației de Dezvoltare Intercomunitară Apă Vâlcea, cât și în adunarea generală a SC E. SA, conform hotărârilor Consiliului Local Șirineasa nr. 57 din 12 decembrie 2007, nr. 25 din 30 septembrie 2008 și nr. 26 din 28 iunie 2011.

Sub acest aspect, sunt întemeiate susținerile recurentului-reclamant în sensul că SC E. SA este o asociație de dezvoltare intercomunitară având ca obiectiv înființarea, organizarea și gestionarea, în comun, a serviciilor publice de alimentare cu apă de pe raza de competență a 20 de unități administrativ-teritoriale din Județul Vâlcea, fiind un operator regional, așa cum se prevede în cuprinsul art. 16.1 alin. (2) din Actul constitutiv al societății, având ca asociați următoarele persoane juridice: Județul Vâlcea, Municipiul Râmnicu-Vâlcea, Municipiul Drăgășani, cinci orașe și doisprezece comune din județ, printre care și Comuna Șirineasa.

Conform art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003:

"Art. 87 - (1) Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu:

[...]

f) funcția de reprezentant al unității administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea generală a unei societăți comerciale de interes național".

Din interpretarea prevederilor citate, rezultă că situația de conflict de interese reglementată se referă la societăți comerciale de interes local sau de interes național.

Or, în speță, SC E. SA se circumscrie noțiunii de operator regional, definită de art. 2 lit. g

1

) din Legea servici