ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4581/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/2017, reclamanta Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A., în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 72273-din 23.08.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu și a Scrisorii de revenire la această Notă de constatare înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programă Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare POS Mediu înregistrată la nr. 16473/OMA/23.03.2017, pentru aplicarea unei corecții financiare însumând 17.614.389,38 RON privitor la contractul de lucrări nr. x/25.05.2012 "Lucrări la sursele de apă și stațiile de epurare Pucioasa și Fieni"- CL6, din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în județul Dâmbovița" Cod SMIS 19353.

Prin sentința civilă nr. 151/21.07.2017, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești în dosar nr. x/2017, a fost respinsă cererea de suspendare formulată de reclamanta Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A. în contradictoriu cu pârâta MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE,ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE- Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu și s-a dispus restituirea cauțiunii în cuantum de 110.926 RON conform recipisei de consemnare 1315600/1 seria x 4113984 din data de 14.07.2017.

Pentru a dispune astfel, prima instanță a avut în vedere următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x din data de 23.08.2016 emisă de MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu s-a constatat săvârșirea unor nereguli de către autoritatea beneficiară a fondurilor europene și s-a stabilit o corecție financiară de 14.624.200,84 de RON și o creanță bugetară în cuntum de 5.546.300, 31 de RON. S-au reținut ca nereguli săvârșite de către reclamantă în cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Dâmbovița", cod SMIS 19353, următoarele: formularea unor criterii de calificare și selecție restrictive/excesive/nerelevante în ceea ce privește solicitarea prevăzută la capitolul V.4.2 -capacitatea profesională, în ceea ce privește solicitarea din secțiunea V.4.2- capacitatea profesională, mod de dovedire, în ceea ce privește solicitarea de către autoritatea contractantă de a furniza pe lângă certificatele privind sistemul de management al mediului, respectiv certificatul privind sistemul de management al sănătății și securității ocupaționale și ultimul raport de audit al sistemului de asigurare a calității/ultimul raport de audit al sistemului de management al mediului, care nu va fi ai vechi de 12 luni.

Prin revenirea la nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x din data de 23.08.2016 înregistrată sub numărul 16473/23.03.2017 s-a stabilit că valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare este de 17.614.389,38 de RON.

În drept, potrivit art. 15 din Legea 554/2004, suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de către reclamant, pentru motivele prevăzute de art. 14 și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea în tot sau în parte a actului administrativ atacat. În acest caz instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond.

Conform art. 14 la care art. 15 face trimitere din Legea 554/2004 în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate.

Curtea retine, ca in cauza, reclamanta nu a făcut dovada existentei condițiilor de admisibilitate prev. de disp. art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 respectiv nu a făcut dovada existentei unui caz bine justificat si necesitatea evitării unei pagube iminente, in sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. t) si s din același act normativ.

Astfel, existenta unui caz bine justificat poate fi reținuta decât daca, din împrejurările cauzei, ar rezulta o îndoiala puternica si evidenta asupra prezumției de legalitate.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/și de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute de Înalta Curte de Justiție și Casație, în jurisprudența sa, ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ. modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrative

Astfel, in cererea introductiva reclamanta a invocat drept caz bine justificat: atât nota de constatare cât și revenirea ignoră prevederile O.G. nr. 15/2013; abaterile imputate reclamantei sun calificate în mod discreționar nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se observa că lucrările finanțate din bugetul european și național au fost recepționate fără nicio obiecție sau rezervă conform procesului-verbal din data de 18.05.2016; nu există justificare a corecției financiare care sancționează o neregulă, dacă nu se identifică suma plătită necuvenit sau care ar putea fi plătită necuvenit; documentația de atribuire, care a cuprins criteriile de calificare și selecție stabilite în anunțul de participare, a fost verificată de ANRMAP inclusiv în ce privește respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, efectuându-se verificări și de observatori desemnați de UCVAP, care nu au formulat observații; corecția financiară este rezultatul interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 2 alin. (4), art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în realitate neaplicând criterii de calificare și selecție restrictive/excesive/nerelevante în procedura de achiziție publică

Argumentele reclamantei referitoare la nelegalitate actelor administrative; respectiv neîndeplinirea condițiilor pentru ca abaterile constate să reprezinte o neregulă, întrucât nu există un prejudiciu cuantificat nu pot consitui un caz bine justificat având în vedere dispozițiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc neregulă ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

Argumentele reclamantei ce vizează nelegalitatea notei de constatare, raportat la faptul că documentația de atribuire, care a cuprins criteriile de calificare și selecție stabilite în anunțul de participare, a fost verificată de ANRMAP inclusiv în ce privește respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,efectuându-se verificări și de observatori desemnați de UCVAP, care nu au formulat observații, în cadrul procedurii de atribuire nefiind contestații cu privire la documentație, nu pot face obiectul analizei în cererea de suspendarea a executării actelor administrative cu care este învestită, întrucât privesc chiar fondul notei de constatare și notificării, a căror legalitate va fi examinată în cadrul acțiunii în anulare, până la anularea prin hotărâre judecătorească a unui act administrativ acesta bucurându-se de prezumția de legalitate și veridicitate.

Susținerile reclamantei privind interpretarea greșită a dispozițiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 2 alin. (4), art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în realitate neimpunând unor criterii de calificare și selecție restrictive/excesive/nerelevante în procedura de achiziție publică, nu pot face obiectul analizei în cererea de suspendarea a executării actelor administrative cu care este învestită, întrucât privesc chiar fondul notei de constatare și notificării, a căror legalitate va fi examinată în cadrul acțiunii în anulare, până la anularea prin hotărâre judecătorească a unui act administrativ acesta bucurându-se de prezumția de legalitate și veridicitate

În ceea ce privește vădita nelegalitate a notei de constatare și a revenirii, organul de control neaplicând dispozițiile O.G. nr. 15/2013, procedura de atribuire fiind inițializată înainte de 1.10.2011, creanța bugetară recuperându-se de la Autoritatea de Management POS Mediu, Curtea constatată că incidența acestui act normativ raportat la debitorul obligației stabilite cu titlu de corecție financiară nu poate fi examinată decât în cadrul acțiunii în anulare a notei de constatare și notificării, în condițiile în care vor fi menținute neregulile constatate în sarcina reclamantei, cu consecința aplicării de sancțiuni .

Pe de altă parte, examinând sumar prevederile O.G. nr. 15/2013, aplicarea prevederilor acestui act normativ este determinată de îndeplinirea unor condiții în art. 1, art. 2 reglementând situația în care sumele se recuperează de la beneficiar, iar art. 6 reglementând situațiile în care nu se aplică acest act normativ.

Or, la o primă vedere, nu rezultă cu evidență că reclamanta se încadrează în prevederile acestei ordonanțe și că nu se aplică art. 2și 6 din aceeași ordonanță.

Într-adevăr, reclamanta formulat la data de 14.06.2017, o solicitare de suportare de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare în temeiul art. 2 alin. (4) lit. b) din O.G. nr. 15/2013 către MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE- Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, la care nu s-a primit răspuns până la data formulării cererii de suspendare.

Însă, formularea acestei solicitări nu poate determina instanța să dispună suspendarea executării actelor administrative, mai ales că, raportat la prevederile art. 4 din Og 15/2013 autoritatea de management verifică și certifică solicitările prevăzute la alin. (1) sub aspectul încadrării acestora în situațiile prevăzute la art. 2 și 3 și le supune aprobării conducerii de management, iar ordonatorul principal de credite dispune încetarea executării creanțelor bugetare prevăzute la art. 2 și 3 și a accesoriilor pentru care s-a început procedura de recuperare prevăzută la art. 38 lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, aceasta presupune producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, greu sau imposibil de reparat. Înalta Curte a precizat că iminența producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată, sub acest aspect fiind lipsite de relevanță simplele afirmații făcute.

Reclamanta invocă ca pagubă iminentă cuantumul ridicat al sumei datorate și executarea societății poate duce la încetare de plăți și intrarea în insolvență, având în vedere că are de rambursat un credit contractat la Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare, determinând consumarea întreg profitului net.

Curtea reține că iminența executării silite nu satisface cerința art. 2 lit. ș) din legea 554/2004, executarea unei act administrativ producând o diminuare a patrimoniul reclamantului și nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 lit. ș) din Legea 554/2004.

Împotriva hotărârii instanței de fond S.C. Compania de Apă Târgoviște-Dâmbovița SA-CATD a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prima instanță reține că doar la data de 14.06.2017 recurenta reclamantă a solicitat pârâtului aplicarea O.G. nr. 15/2013 deși, din actele dosarului, apare cu evidență că procedura prevăzută în această Ordonanță pentru suportarea de către bugetul statului a sumelor corespunzătoare corecțiilor financiare a fost parcursă de către societatea reclamantă.

In ce privește dovada pagubei iminente, în mod inexplicabil prima instanță a refuzat să constate că executarea corecției financiare contestate ar provoca societății un "prejudiciu material viitor și previzibil" apreciind că plasarea societății în stare de insolvență iremediabilă nu ar reprezenta un asemenea prejudiciu.

In interpretarea corectă a textului normativ amintit, termenul de prejudiciu nu este similar celui provocat printr-un delict civil, așa cum se înțelege că a apreciat prima instanță.

Dacă se execută un act administrativ relativ la care împrejurările legate de starea de fapt și de drept sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității sale, "prejudiciul material viitor și previzibil" este iminent.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în privința situațiilor care satisfac condiția "cazurilor bine justificate", nu a epuizat tabloul acestora.

Situația în care pârâtul a refuzat aplicarea O.G. nr. 15/2013, potrivit căreia corecția financiară aplicată societății avea să fie suportată de la bugetul de stat, reprezintă, indiscutabil o împrejurare legată de starea de fapt și de drept, care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat în speță.

Într-adevăr, reticența pârâtului în aplicarea unui act normativ, care ar fi profitat societății reclamante, trebuie sancționată și cu suspendarea actului administrativ rezultat din această reticență, nu numai cu anularea lui, în judecata fondului.

Intimatul pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora suma corecției financiare trebuie suportată de la bugetul de stat, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 15/2013, prin sentința atacată instanța de fond a reținut în mod judicios faptul că:"în ceea ce privește vădita nelegalitate a notei de constatare și a revenirii, organul de control neaplicând dispozițiile O.G. nr. 15/2013, procedura de atribuire fiind inițializată înainte de 01.10.2011, creanța bugetară recuperându-se de la Autoritatea de Management POS Mediu, Curtea constatată că incidența acestui act normativ raportat la debitorul obligației stabilite cu titlu de corecție financiară nu poate fi examinată decât în cadrul acțiunii în anulare a notei de constatare și notificării, în condițiile în care vor fi menținute neregulile constatate în sarcina reclamantei, cu consecința aplicării de sancțiuni."

Instanța de fond din prezenta cauză a reținut totodată, în mod legal, "pipăind" doar fondul cauzei și fără să treacă de pragul examinării sumare, faptul că:

"Pe de altă parte, examinând sumar prevederile O.G. nr. 15/2013, aplicarea prevederilor acestui act normativ este determinată de îndeplinirea unor condiții în art. 1, art. 2 reglementând situația în care sumele se recuperează de la beneficiar, iar art. 6 reglementând situațiile în care nu se aplică acest act normativ.

Or, la o prima vedere, nu rezultă cu evidență că reclamanta se încadrează în prevederile acestei ordonanțe și că nu se aplică art. 2 și 6 din aceeași ordonanță.

Totodată, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că procedura prevăzută de art. 4 pentru încadrarea cererilor formulate în temeiul O.G. nr. 15/2013 la prevederile art. 2 și 3 din același act normativ și nu la art. 6 care prevede situațiile care nu fac obiectul aplicării aceluiași act normativ, prevede faptul că "autoritatea de management verifică și certifică solicitările prevăzute la alin. (1) sub aspectul încadrării acestora în situațiile prevăzute la art. 2 și 3 și le supune aprobării conducerii de management, iar ordonatorul principal de credite dispune încetarea executării creanțelor bugetare prevăzute la art. 2 și 3 și a accesoriilor pentru care s-a început procedura de recuperare prevăzută la art. 38 Ut. e din O.U.G. nr. 66/2011", or verificarea în prezenta cauză a legalității îndeplinirii eventuale a acestei proceduri nu ar putea, sub nicio forma, face obiectul unei cereri de suspendare a executării actelor administrative atacate.

Așadar, contrar susținerilor recurentei-reclamante, potrivit cărora "apare cu evidență că procedura prevăzută în această Ordonanță pentru suportarea de către bugetul statului a sumelor corespunzătoare corecțiilor financiare a fost parcursă de către societatea noastră", această condiție, deși necesară, nu este și suficientă pentru a se admite faptul că în prezenta cauză trebuia să fie aplicate prevederile O.G. nr. 15/2013.

În ceea ce privește îndeplinirea în speța de față a condiției "pagubei iminente", contrar susținerilor recurentei-reclamante potrivit cărora "termenul de prejudiciu nu este similar celui provocat printr-un delict civil, așa cum se înțelege că a apreciat prima instanță", instanța de fond a apreciat în sensul neîndeplinirii acestei condiții cu respectarea prevederilor legale aplicabile, reținând în mod judicios faptul că:"în ceea ce privește condiția pagubei iminente, aceasta presupune producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, greu sau imposibil de recuperat., Înalta Curte a precizat că iminența producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată, sub acest aspect fiind lipsite de relevanță simplele afirmații făcute.

Dacă ar fi primită justificarea recurentei-reclamante referitoare la existența pagubei iminente, atunci această condiție ar fi aproape întotdeauna îndeplinită, deoarece indisponibilizarea unor sume de bani are ca efect evident împiedicarea desfășurării în condiții optime a activității, sau pericolul intervenirii unei perturbări a activității.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, soluția dispusă de instanța de fond, de respingere a cererii de suspendare, a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, nici în opinia instanței de recurs nefiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Soluția de respingere a cererii de suspendare a fost motivată pe împrejurarea că nu s-a făcut dovada existenței condiției de admisibilitate prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anume a existenței unui caz bine justificat și a necesității evitării unei pagube iminente, cu trimitere la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din această lege.

In ce privește cazul bine justificat, hotărârea atacată a reținut că susținerile privind inexistența unei nereguli care să justifice corecția financiară urmează a fi examinate la judecarea fondului, că aplicabilitatea în speță a O.G. nr. 15/2013 nu poate fi examinată decât în cadrul acțiunii în anularea Notei de constatare și a Notificării.

Față de singurul motiv de recurs invocat de către recurentă, Înalta Curte reține că, deși se susține aplicabilitatea O.G. nr. 15/2013, aceste apărări nu privesc legalitatea actelor contestate ci punerea lor în executare. O posibilă amnistie fiscală nu este în măsură să vicieze legalitatea actului administrativ, fiind o procedură separată și ulterioară emiterii lui.

În ce privește paguba iminentă, în cauză, motivele invocate de către reclamantă, înlăturate judicios de instanța de fond, nu se încadrează în cadrul condiției legale astfel cum este definită conform art. 2 alin. 1 lit. "ș" din Legea Legea nr. 554/2004, de natură a răsturna vădit prezumția de legalitate a actului administrativ contestat.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, cuantumul mare al sumei imputate nu este de natură a determina, în lipsa unor alte motive, îndeplinirea condiției prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. "ș" din Legea nr. 554/2004 iar obligația de rambursare a unui credit contractat de către reclamantă la Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare, care ar determina consumarea întregului profit, nu creează o iminență de executare silită.

Fără a constitui un argument hotărâtor, Curtea reține și faptul că, prin decizia nr. 77473/14.09.2016 a Autorității de Management POS Mediu a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatate a neregulilor nr. 72273/23.08.2016, a cărei suspendare se solicită în prezenta cauză.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște-Dâmbovița SA-CATD împotriva sentinței civile nr. 151 din 21 iulie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște-Dâmbovița SA-CATD împotriva sentinței civile nr. 151 din 21 iulie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi 17 decembrie 2018.