ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2698/2019

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, astfel cum a fost precizată, sub nr. 190/42/14. 03.2016, reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene -Direcția Generală Programe Infrastructură Mare -Autoritatea de Management POS Mediu, anularea Deciziei nr. 8726 din 04.02.2016, înregistrată la Compania de Apa Târgoviște Dâmbovița S.A. sub nr. x din 08.02.2016 privind soluționarea contestației formulata de Compania de Apă Târgoviste Dâmbovița S.A. împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare m.20873 din 30.12.2015 și anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30.12.201 5 înregistrat la Compania de apa Târgoviste Dâmbovița S.A. sub nr. 1798/32-UIP din 07.01.2016 și a Notificării cu privire la debit nr. x din 30.12.2015 înregistrata la Compania de Apa Târgoviște Dâmbovița S.A. sub nr. 1799/33-UIP din 07.01.2016.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Infrastructura Mare - Autoritatea de Management POS Mediu la repararea pagubei produse societății urmare a actului administrativ nelegal, respectiv restituirea sumelor reținute sau plătite de societate în baza acestui act administrativ actualizate cu dobânda legala la data plații efective, fixând un termen de executare cat mai scurt conform prevederilor art. 8 alin. (1) coroborate prevederile art. 18 alin. (3) și alin(6) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, precum și la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta prin cererea precizatoare formulată la data de 14 iunie 2016, a înțeles să completeze câtimea obiectului cererii introductive, în sensul că:

- în privința capătului doi de cerere a solicitat să se dispună anularea actului administrativ - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.12.2015 înregistrată la Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A. sub nr. x/7.01.2016, astfel cum a fost modificată la punctele 8 și 9 de adresa din 11.05.2016.

- derivat din adresa nr. x/18.04.2016 a pârâtei, reclamanta a învederat instanței de judecată că valoarea corecției financiare din nota de constatare nr. x din 30.12.2015, aplicată societății este de 194.596 RON, față de suma menționată în cererea introductivă de instanță, respectiv 237.407,12 RON.

Cu privire la majorarea câtimii obiectului cererii introductive - capătul 4 de cerere, reclamanta a solicitat instanței să aibă în vedere faptul că urmare a adresei nr. x din 11.05.2016 a pârâtei, cuantumul cererii de restituire a sumelor reținute sau plătite de către societatea reclamantă în baza actelor administrative contestate.

În acest sens, reclamanta a solicitat instanței obligarea pârâtei la restituirea sumei totale de 194.596 RON, actualizată cu dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculabilă de la data promovării prezentei acțiuni și până la data restituirii efective, în raport cu calitatea părților colitigante respectiv "profesionist" în accepțiunea C. civ.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 281 din 22 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea precizată formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Infrastructură Mare-Autoritatea de Management Pos Mediu, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate

Împotriva sentinței civile nr. 281 din 22 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a promovat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A., în condițiile art. 483 C. proc. civ.

Învocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

A susținut că prima instanța a interpretat eronat normele de drept material ce au stat la baza procesului-verbal contestat în sensul ca niciunul dintre acestea nu dădeau posibilitatea organului constatator de a stabili creanțe bugetare la data la care le-a stabilit respectiv 30.12.2015, data la care lucrările ce făceau obiectul corecției nu erau remediate.

La dosarul cauzei, prin cererea de probatorii înregistrată în data de 23.09.2016, recurenta a solicitat efectuarea unui raport de expertiza care să verifice dacă lucrările ce au făcut obiectul corecției financiare sunt sau nu remediate și efectuate conform prevederilor contractuale însă, instanța în mod neîntemeiat a respins solicitarea de efectuare a expertizei.

Arată recurenta că, în această situație, în raport de temeiul de drept invocat de organul constatator ca și motiv de aplicare a creanțelor bugetare îl reprezintă art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, text de lege care nu se aplică situației de fapt reținute, având în vedere că recurenta nu se află în situația limitativ prevăzută, respectiv aceea de rambursare/plata a cheltuielilor efectuate, întrucât s-a trecut de aceasta faza de implementare a proiectului, procedând conform prevederilor legale la data la care a solicitat la rambursare cheltuielile afectate de asa-zisa neregulă.

În continuare recurenta critică sentința atacată în raport de textul de lege invocat de organul de control, a cărui aplicare greșită a fost menținută de prima instanță, respectiv art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 " Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile".

Arată că, în cuprinsul motivelor de fapt invocate în cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 18.12.2015, nu sunt reținute abateri de la normele legale în ceea ce privește atribuirea contractului de achiziție publică (acesta dealtfel fiind atribuit cu respectarea legii), însă este nelegală reținerea acestui temei de drept și motivul de aplicare a procesului-verbal de constatare a creanțelor bugetare.

Un alt motiv de recurs vizează aspectul că instanța de fond a pronuțat o hotărâre cu aplicarea greșită a normelor de drept material în raport de prevederile art. 1 alin. (4) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțare prin programe operaționle, prevederi care definesc noțiunea de cheltuiala eligibilă.

Concluzioneză recurentul, în senul că, organul de control nu aduce în cuprinsul procesului-verbal nicio dovadă sau afirmație care să formeze convingerea că lucrările care au fost mențioante ca fiind afectate de neregulă nu au legătură directă cu activitatea proiectului.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a prezentat contextul în care au fost identificate neregulile imputate recurentei, subliniind că, în mod judicios instanța de fond a apreciat aplicarea în cauză a prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, prin raportare la reținerea corectă a situației de fapt.

În speță, abaterile de la legalitate au fost săvârșite de recurenta-reclamantă în cadrul unui contract finanțat majoritar de la bugetul UE condiționat, în principal, de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE. La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Intimata a arătat că neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei nereguli, prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare, constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit.

În completarea apărărilor formulate prin întâmpinare intimatul a depus note de ședință prin care a sustinut că soluția curții de apel este legală, neexistând, în opinia intimatului, argumente pentru admiterea recursului.

În faza procesuală a recursului intimatul a depus înscrisuri existente deja la dosar, în dovedirea faptului că toate verificările impuse de O.U.G. nr. 66/2011 au fost efectuate.

1.5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 19 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 22 mai 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Cu titlu preliminar, Curtea reamintește că scopul recursului este, conform art. 483 alin. (3)-(4) și art. 488 alin. (1) C. proc. civ.. acela de a deduce analizei instanței de control judiciar numai conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Așa fiind, instanța de recurs este ținută de faptele determinate de către instanța de fond, urmând să verifice numai dacă normele de drept material au fost corect aplicate la aceste fapte.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că este nefondat recursul de față, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate.

Așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată, recurenta-reclamantă S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A. a supus controlului de legalitate procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/30.12.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene -Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - AM POS Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/09.03.2012 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de apă și canalizare în Târgoviște" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Dâmbovița".

Din actele administrate în cauză reiese că echipa de control din cadrul AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă nr. 2325/PB/09.07.2015 transmisă de către Organismul Intermediar pentru POS Mediu Pitești (OI POS Mediu Pitești), privind implementarea în cadrul proiectului, a contractului de lucrări nr. x/09.03.2012 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de apă și canalizare în Târgoviște".

Potrivit suspiciunii de neregulă, conform Procesului-verbal nr. x/06.05.2015 încheiat la fața locului cu ocazia verificărilor efectuate în perioada 04-06.05.2014, s-a constatat că unele lucrări specificate nu pot fi identificate iar altele sunt degradate sau neconforme.

După transmiterea la beneficiar a Raportului de verificare la fața locului nr. 1587/18.05.2015, acesta a întocmit un plan de acțiune pentru implementarea recomandărilor din raport (transmis la OI POS Mediu Pitești cu adresa nr. x/20.05.2015).

În perioada desfășurării misiunii de control a fost prelungită conform prevederilor art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011 iar în perioada de prelungire a avut loc vizita la fața locului consemnată în Raportul de verificare la fața locului nr. 3592/PB/22.10.2015, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 neprevăzând posibilitatea unei prelungiri suplimentare.

Sumele aferente facturilor aferente tronsoanelor în care nu s-a putut certifica executarea lucrărilor conform contractului de finanțare au fost declarate sume neeligibile, reținându-se aplicabilitatea dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, precum și ale H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

În concluzie, intimatul-pârât a dispus o corecție financiară, în valoare de 206,539,00 fără TVA aferentă contratului de lucrări nr. x/09.03.20102 "Reabilitatea și extinderea rețelelor de apă și canalizare Târgoviște, în a cărui împlementare a fost săvârșită abaterea de la legaliate. Contractul a fost finanțat majoritar din fonduri post aderare acordate condiționat de la bugetul Uniunii Europene.

Curtea de apel a analizat punctual susținerile reclamantei cu privire la fiecare dintre neregulile imputate, ajungând la concluzia că nu s-a răsturnat prezumția de legalitate de care beneficiază actele administrative atacate.

Soluția curții de apel este corectă.

Criticile subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă afirmând că hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (O.U.G. nr. 66/2011 și, respectiv, a legislației privind achizițiile publice), nu pot fi treținute.

Astfel, referitor la critica adusă soluției de respingere dată de prima instanță la cererea de probatorii formulată de reclamantă, prin care a solicitat încuviințarea probei cu expertiză tehnică de specialitate având ca obiectiv dovedirea faptului că așa-zisele lucrări afectate de neregulă sunt executate conform prevederilor contractuale, aceasta apare ca fiind, neîntemeiată.

Cu alte cuvinte recurenta susține că reglementarea de drept comun cuprinsă în art. 255 din C. proc. civ. (admisibilitatea probelor) raportat la art. 22 (principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului), expertiza reprezintă o probă admisibilă în procesul civil, astfel că instanșța în mod greșit a respins-o.

Dispozițiile art. 264 C. proc. civ., stabilesc că instanța va examina probele administrate, pe fiecare în parte și pe toate în ansamblul lor.

În vederea stabilirii existentei sau inexistentei faptelor pentru a căror dovedire probele au fost încuviintate, judecatorul le apreciază, în mod liber, potrivit convingerii sale, în afara de cazul când legea stabileste puterea lor doveditoare.

În speță, recurenta nu a criticat nerespectarea de către instanța de fond a unei dispoziții legale referitoare la puterea doveditoare a uneia din probele administrate în cauză de asemenea, nu a criticat judecata realizată de instanța de fond din perspectiva încălcării normelor de drept material sau a altor motive ce vizează legalitatea deciziei, conform art. 488 C. proc. civ., toate criticile acesteia vizând,așa cum s-a arătat, modul în care instanța de fond a evaluat probele.

Din conținutul hotărârii, se constată că faptele au fost examinate prin prisma împrejurărilor rezultate din materialul probator administrat, fiind avute în vedere aspecte esențiale pentru pronunțarea soluției, astfel încât se vor înlătura, ca inadecvate, aprecierile pur subiective ale recurențului, vizând, lipsa rolului activ ori fundamentarea pe "impresii" ori pe elemente probatorii nereale.

Mai mult, instanța a respins în mod motivat administartea probei cu expertiză de specialitate, iar hotărârea atacată a avut în vedere conform art. 264 C. proc. civ. toate probele administate în cauză, instanța ținând cont de celelalte înscrisuri relevante. Așadar, această critică este nefondată.

Pe de altă parte, chiar dacă modul de apreciere de către instanța de fond a probatoriului administrat și argumentarea o nemulțumesc pe recurenta-reclamantă, nu se poate susține că soluția primei instanțe este nelegală întucât nu se putea stabilii pe baza înscrisurilor administrate în cauză că lucrările nu fuseseră verificate.

Nici susținerea recurentei cu referire la faptul că, în cauză, nu erau aplicabile dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 pe motiv că acestea s-ar aplica exclusiv în procesul de verificare a solicitărilor de plată, nu poate fi reținută.

Înalta Curte constată că, Raportul de verificare la fața locului înregistrat cu nr. x/22.10.2015 a făcut parte din procedurile de verificare a solicitărilor de plată, chiar și în condițiile în care acesta a avut loc ulterior efectuării plății.

Contractul de finanțare nu prevede clauze de excludere a răspunderii beneficiarului în cazul în care, în cadrul verificărilor inițiale efectuate de către autoritățile competente, nu s-au constatat neregulile descoperite ulterior, astfel că în speță subzistă răspunderea reclamantei pentru constatarea unor astfel de nereguli ca urmare a neefectuării lucrărilor din cadrul contractului de lucrări nr. x/09.03.2012 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de apă și canalizare în Târgoviște" conform obligațiilor contractuale asumate prin contractul de finanțare și, neremedierii ulterioare a acestora.

În concluzie, față de prevederile contractuale și legale, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, iar bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este potențial prejudiciat, se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Însă, potrivit dispoițiilor cuprinse în prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli."

Mai mult, prevederile H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuare în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, art. 1 alin. (4) lit. d) definesc noțiunea de cheltuială eligibilă, ca fiind:

"costuri directe eligibile reprezintă costurile care pot fi atribuite unei anumite activități individuale din cadrul operațiunii și pentru care poate fi demonstrată legătura cu activitatea în cauză."

Susținerea recurentei reclamante în sensul că H.G. nr. 759/2007 se referă la conformitatea cheltuielii cu dispozițiile legale, iar nu la conformitatea tuturor actelor și operațiunilor efectuate în derularea procedurii de achiziție publică, este lipsită de logică, în condițiile în care art. 2 din hotărâre stipulează că "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): (...); c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Or, o cheltuială este conformă cu contractul de finanțare și cu legislația dacă este efectuată cu respectarea tuturor prevederilor acestora.

În cauză, s-a constatat că beneficiara finanțării nu a respectat dispozițiile în materia achizițiilor publice și ale Contractului de finanțare nr. x, care fac referire expresă la acordarea finanțării sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

Existența suspiciunii de neregulă, reținută și de instanța de fond, s-a fundamentat pe verificările efectuate la fața locului, iar la data de 22.10.2015, prin întocmirea ultimului raport de verificare, în care s-a constat necesitatea remedierii unor lucrări și luarea măsurilor ce se impun pentru ca lucrările să corespundă standardelor de calitate din contract, după ce în prealabil pârâta a mai făcut și alte verificări la fața locului.

Problema centrală a cauzei rezidă așadar în constatările și concluziile raportul de verificare la fața locului, echipa de control a AM POS Mediu a reținut că sumele facturilor aferente tronsoanelor în care nu s-au putut certifica executarea lucrărilor conform contractului de finanțare, până la remedierea situației, adică până la execuția corespunzătoare a lucrărilor și verificarea acestora de către reprezentanții AM POS Mediu sunt neeligibile.

Deși, reclamanta a fost atenționată cu privire la existența unor nereguli și neconformități, aceasta nu a procedat la remedierea tuturor neregulilor constatate, potrivit proiectului și documentației tehnice aferente, motiv pentru care s-a aplicat corecție financiară în sumă de 194.596 RON.

Nu în ultimul rând, este de remarcat că recurenta -reclamantă nici nu a dovedit cu documente aducerea la îndeplinire a celor constatate în teren, așa cum i s-a pus în vedere și în raportul de verificare nr. 3592/22.10.2015 emis de M.F.E.-D.G.P.I.M. AM POS Mediu.

Încadrarea împrejurărilor descrise de care pârât s-a făcut cu trimitere la dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și la H.G. nr. 759/2007, astfel că așa cum reiese din materialul probator administrat în cauză, prin prisma prevederilor legale menționate, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă interpretare și aplicare a acestora.

Înalta Curte reține că s-a evidențiat, atât în practica judiciară națională cât și cea europeană, că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naționale, europene, a prevederilor contractului de finanțare, precum și de la principiile liberei concurențe și al egalității de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene sau cele contractuale asumate.

În consecință, având în vedere că prima instanță și-a fundamentat hotărârea atât în fapt cât și în drept pe argumente convingătoare, a interpretat și a aplicat în mod corect normele de drept substanțial relevante, instanța de control judiciar apreciază că recursul formulat în cauză este nefondat.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgoviște Dâmbovița S.A. împotriva sentinței civile nr. 281 din 22 noiembrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 mai 2019.