ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3481/2018

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 16.12.2013, sub nr. x/2013, reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 (DGASPC Sector 2) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

(i) anularea Deciziei nr. 86/19.07.2013 privind soluționarea contestației formulate de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sectorului 2, înregistrată la MDRAP sub nr. x/25.06.2013;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.05.2013, aferentă proiectului cod SMIS 13301 cu titlul "Centrul de Asistență Socială pentru Persoane Vârstnice, emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR;

(iii) anularea corecției aplicate și anume, 10% din valoarea contractului, în cuantum de 10716,03 RON (8975,82 + TVA 1740,21 RON).

Prin Sentința civilă nr. 1558/19.05.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus admiterea contestației formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 86/19.07.2013 și a Notei de constatare nr. x/22.05.2013, emise de pârât.

Împotriva Sentinței civile nr. 1558/19.05.2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, apreciind că aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost invocate, în esență, următoarele aspecte de nelegalitate privind hotărârea primei instanțe:

Instanța nu s-a pronunțat și nu a avut în vedere susținerea autorității pârâte referitoare la neîndeplinirea condițiilor minime de participare la procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. 355118/09.12.2009, de către oferta câștigătoare depusă de SC A. SRL în data de 26.11.2009 și înregistrată cu nr. x.

Astfel, în urma controlului efectuat s-au constatat următoarele elemente neconforme în oferta declarată câștigătoare:

- Formularul 10 B (Formular de ofertă) este datat cu o dată ulterioară depunerii ofertei;

- Formularul 12 A (Declarație privind eligibilitatea), 12 B (Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181) sunt datate cu 30.11.2009, ulterior depunerii ofertei (26.11.2009);

- Formularul 12 (Declarație privind calitatea de participant la procedură) este datat, de asemenea, 30.11.2009, iar în interiorul documentului se face referire la data de 23.11.2009;

- Formularul 12 D (Declarația privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii trei ani) nu este datat, face referire numai la data până când este valabil: 30.01.2010; Anexa la Formularul 12 D - Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani - nu respectă formatul din documentația de achiziție: ultima coloană - Perioada de derulare, nu este completată cu data de începere și finalizare a prestării, ci doar cu perioada aproximativă în care acesta s-a derulat;

- Contractul prezentat de ofertantul câștigător ca experiență similară, derulat pentru același beneficiar și cu aproximativ aceeași valoare solicitată prin FDA, nu este realizat în perioada menționată în Listă;

- Formularele 12 G (Declarație privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora) și 12 H (Declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de prestare) nu sunt datate, fac referire numai la data până la care sunt valabile: 30.01.2010.

Prin urmare, constatând că oferta depusă de SC A. SRL nu îndeplinea condițiile minime de participare, se impunea respingerea acesteia, ca inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Se impune precizarea că, un alt ofertant, respectiv SC B. SRL a fost respins în faza de calificare printre alte motive și pentru deficiențe similare ofertei câștigătoare, respectiv datarea cu o dată ulterioară a anumitor formulare.

O altă abatere constatată în derularea procedurii de achiziție publică a vizat termenul de realizare a proiectului, care a fost stabilit și utilizat în mod nelegal ca și factor de calificare, acesta neavând legătură cu capacitatea tehnică sau profesională a ofertantului de a îndeplini prevederile contractuale, așa cum se menționează la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește afirmațiile instanței de fond potrivit cărora "autoritatea contractantă are dreptul potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cererile de calificare și evaluare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen (...)", se impune a se observa că nicăieri în cuprinsul textului de lege menționat nu se face vorbire de legalitatea stabilirii ca factor de calificare a Termenului de realizare a lucrării.

Referitor la cerința din Cap V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională (minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obținerii de fonduri structurale), instanța de fond a reținut că "autoritatea contractantă are obligația de a-și asigura garanții suficiente pentru a se asigura că proiectul va fi implementat (...)".

Sub acest aspect, așa cum s-a arătat și în judecata în fond a prezentei cauze, susțineri ce nu au fost reținute sau combătute de către prima instanță, sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Prevederile art. 188 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conferă dreptul autorității contractante de a impune cerințe minime privind experiența profesională și cu atât mai puțin "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obținerii de fonduri structurale".

Întrucât cerința suplimentară se referă la experiența obținută prin "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obținerii de fonduri structurale", această cerință excede prevederilor legale, fiind nerelevantă pentru natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Prin cerința minimă impusă de către intimată s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de servicii de proiectare, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulării în baza acestui contract (proiectare tehnică pentru infrastructură de transport).

O altă cerință nelegală impusă în Fișa de date a achiziției are în vedere informațiile privind datoriile specifice, respectiv: deținerea a minim 3 licențe "C." - dovedite cu acte de proprietate (facturi)".

Referitor la afirmațiile instanței de fond conform cărora "referirea expresă la licențele ≪C.≫ a fost determinată de specificitatea contractului", precum și "chiar dacă a fost definită sursa licenței softului, prin aceasta nu s-a făcut dovada că ar fi putut prejudicia bugetul UE", este necesar ca instanța de recurs să aibă în vedere prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 35 alin. (5) și art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, se impune a se observa faptul că cerința impusă nu a fost însoțită de mențiunea "sau echivalent", ceea ce a condus fără putință de tăgadă la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție publică.

În ceea ce privește așa-zisa inexistență a unui prejudiciu, din analiza definiției neregulii conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Prin încheierea contractului de finanțare, intimata a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contract, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Raportat la prevederile contractuale și legale incidente în cauză, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului promovat împotriva Sentinței civile nr. 1558/19.05.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și, pe cale de consecință, menținerea ca temeinice și legale a Deciziei nr. 86/19.07.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.05.2013.

În drept, au fost invocate prevederile art. 480 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, în sensul și pentru considerentele ce urmează:

Litigiul dedus judecății vizează controlul de legalitate asupra Deciziei nr. 86/19.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de contestatoarea Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 21.05.2013 și înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2013.

Problema esențială care se impunea a fi dezlegată în cauză era aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 355118/09.12.2009.

O primă abatere de la legalitate, regularitate și conformitate reținută prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.05.2013 a fost reprezentată de neîndeplinirea condițiilor minime de participare de către oferta câștigătoare depusă de SC A. SRL.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată, în acord cu poziția procesuală exprimată de recurent, că argumentele de fapt și de drept expuse în actele administrative contestate, precum și apărările autorității pârâte au fost cu totul omise din analiza primei instanțe, în privința lor neputând fi identificat niciun considerent. Aceasta, în condițiile în care, prin dispozitivul hotărârii pronunțate au fost anulate în integralitate atât Nota de constatare nr. x/22.05.2013, cât și Decizia nr. 86/19.07.2013, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

O astfel de conduită procedurale nu răspunde exigențelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. și art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, drept ce nu poate fi considerat efectiv decât dacă observațiile părților sunt în mod real examinate de către instanța sesizată.

O altă abatere de la legalitate în procedura de achiziție publică a vizat stabilirea și utilizarea în mod nelegal ca și factor de calificare a termenului de realizare a proiectului.

În această privință, prima instanță a reținut o exercitare a dreptului de apreciere al autorității pârâte cu încălcarea principiului proporționalității, întrucât autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerințe de calificare și evaluare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen și la standardele de calitate solicitate.

Or, ceea ce s-a contestat în cauză nu a fost dreptul autorității contractante de a impune criterii de calificare și selecție potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ci faptul că termenul de realizare a proiectului a fost stabilit și utilizat în mod nelegal ca și factor de calificare, acesta neavând legătură cu capacitatea ofertantului, prin raportare la elementele enumerate limitativ la art. 176 lit. a) -f) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, relativ la aceeași abatere, s-a reținut că în Invitația de participare și în Fișa de date a achiziției nu a fost precizat factorul "termenul de maxim 21 de zile", deși acesta a fost utilizat ca factor de calificare de către reclamantă, fiind menționat doar în caietul de sarcini.

Sub acest aspect, se observă lipsa oricărei analize a primei instanțe, ceea ce face imposibilă exercitarea controlului judiciar.

În ceea ce privește cerința înscrisă la Cap. V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională, aceea de a prezenta "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obținerii de fonduri structurale", prima instanță a reținut că "autoritatea contractantă are obligația de a -și asigura garanții suficiente pentru a se asigura că proiectul va fi implementat în perioada aprobată, iar calitatea lucrării se va ridica la standardele impuse de titularii fondurilor".

O astfel de abordare nu va fi validată de instanța de control judiciar, întrucât nu se raportează în niciun fel la argumentele expuse de autoritatea pârâtă în justificarea caracterului restrictiv al cerinței minime impuse, sursa de finanțare neavând relevanță asupra activității specifice derulate în baza contractului de prestări servicii ce urma să fie atribuit.

Referitor la cerința demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale prin deținerea a minim 3 licențe C. - dovedite cu acte de proprietate, prima instanță a reținut că nu s-a făcut dovada că, prin impunerea acestei cerințe ar fi putut fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene, în contextul în care documentația tehnică nu a fost contestată de către participanții la procedura de achiziție publică.

În continuare, s-a apreciat că a fost încălcat principiul proporționalității, în contextul în care nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 2988/1995.

Și sub acest aspect, ținând seama de cerințele dreptului la un proces echitabil, se observă motivarea insuficientă și lipsită de consistență a hotărârii primei instanțe, fiind ignorată incidența în cauză a prevederilor art. 35 alin. (5), art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, invocate de autoritatea pârâtă în justificarea caracterului restrictiv al cerinței impuse.

De asemenea, instanța nu a oferit niciun răspuns la apărările pârâtului referitoare la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al abaterilor săvârșite pentru bugetul UE și/sau fondurile naționale aferente acestuia.

Numai după o evaluare completă, reală și efectivă a tuturor abaterilor de la legalitate reținute în sarcina reclamantei se putea stabili dacă măsurile dispuse respectă sau nu principiul proporționalității în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, având în vedere că circumstanțe de fapt și de drept esențiale dezlegării cauzei nu au fost lămurite de către prima instanță, în temeiul art. 497 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârât, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 1558 din 19 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV