ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2207/2015

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 269 din 29 ianuarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat decizia de soluționare contestație nr. 69 din 12 iulie 2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 mai 2013 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată În temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 împotriva sentinței nr. 269 din 29 ianuarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispozițiile art. 493 din Noul C. proc. civ. (în continuare N. C. proc. civ.).

Motive de casare invocate Prin cererea de recurs au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 Noul C. proc. civ., apreciindu-se că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiile art. 8 alin. (11) din H.G. nr. 925/2006, în raport de care trebuie să se constate că cerințele solicitate de reclamant au fost de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire, fiind disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă a prevăzut în fișa de date a achiziției publice de servicii de transport aerian de călători o cerință referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor ofertanți, constând în prezentarea de recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3 recomandări emise în ultimii 3 ani), pe care recurentul-pârât o consideră restrictivă întrucât în prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu se regăsește dreptul autorității contractante de a impune un anumit număr de proiecte executate sau de recomandări din partea beneficiarilor. Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economico-financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe minime de calificare în cadrul notei justificative întocmite în acest sens. Or, în speță, în cadrul notei justificative privind cerințele minime de calificare nu a fost identificată motivarea necesității autorității contractante de a impune cerințele minime de natura celor menționate mai înainte, iar instanța reține în mod greșit în aplicarea art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că din simpla lipsă a unei note justificative referitoare la impunerea acestei cerințe nu se poate trage automat concluzia că cerința nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului. În acest context, subliniază autoritatea recurentă, în mod corect și legal a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de servicii din 27 octombrie 2010 încheiat între reclamant și SC A. SRL, ceea ce aduce la concluzia că se impune admiterea recursului, casarea sentinței și respingerea acțiuni în anulare ca nefondată.

Analiza motivelor de casare Înalta Curte reține că sunt întemeiate criticile recurentului subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ. Instanța de fond se raportează la dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și la art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și apreciază că reclamantul MMFPSRV putea impune o cerință de calificare referitoare la serviciile prestate de ofertanți în ultimii 3 ani, ce puteau fi dovedite prin prezentarea unor recomandări, apreciind că nu s-a încălcat în acest fel principiul proporționalității câtă vreme în cuprinsul cerinței nu se precizează vreo valoare a contractelor la care să se refere cele 3 recomandări. În plus, reține judecătorul fondului că lipsa notei justificative cerute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 928/2006 nu este relevantă, esențial fiind faptul că atât în procedura administrativă cât și în faza de judecată reclamantul a motivat această cerință. Abordarea de mai sus este greșită având în vedere dispozițiile legale incidente. Astfel: Dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională este recunoscut prin art. 176 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, informațiile pe care autoritatea contractantă le poate solicita în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertelor și a personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului sunt prevăzute în art. 188 alin. (2) lit. a) și d) (Paragraful 5 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, Secțiunea a 2-a - Selecția și calificarea candidaților/ofertanților, Capitolul V) din O.U.G. nr. 34/2006. În același timp, potrivit art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, (…)”, iar aceste criterii trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, conform alin. (2) al aceluiași text legal. Nu în ultimul rând, dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că „Atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economico-financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. În acest context legal și față de probatoriul administrat este evident că impunerea în documentația de atribuire a cerinței, ca ofertantul să prezinte recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3 recomandări emise în ultimii 3 ani), chiar dacă nu se precizează vreo valoare a contractelor la care să se refere cele 3 recomandări, reprezintă o cerință disproporționată în raport de specificul și complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, așa cum în mod corect s-a reținut în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 mai 2013 emisă de MDRAP. În același timp, extrem de importante sunt dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care instituie obligația autorității contractante de a motiva cerințele la data desfășurării procedurii de atribuire, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, iar nu ulterior, așa cum reține în mod eronat judecătorul fondului. Nefiind identificată, în nota justificativă privind cerințele minime de calificare, motivarea necesității autorității contractante MMFPSPV de a impune cerința minimă în discuție, s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Față de cele arătate, Înalta Curte reține că autoritatea pârâtă a emis actele administrative contestate cu respectarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicând o corecție de 5% din valoarea contractului de prestări servicii din 27 octombrie 2010 încheiat între MMFPS și SC A. SRL, astfel că este neîntemeiată cererea de anularea actului administrativ menționat la pct. 1 din prezenta decizie.

Soluția instanței de recurs În baza art. 496 alin. (1) N. C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările ulterioare, se va admite recursul, se va casa sentința pentru incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ., și, rejudecând în fond litigiul, va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice.