ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 339/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrata la 19.08.2013 sub nr. x/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP):

(1) Anularea Deciziei nr. 124/18.04.2013 emisă de MDRAP, admiterea contestației formulată de reclamanta împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.02.2013;

(2) Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.02.2013, comunicată reclamantei în data de 07.03.2013 (denumită în cele ce urmează "Nota") și, pe cale de consecință, exonerarea de plata creanței bugetare stabilite în sarcina sa;

(3) anularea tuturor actelor în baza cărora a fost aplicată corecția de 5%, respectiv stabilită creanța bugetară în sarcina sa în cuantum de 70.759,25 RON.

Prin sentința civilă nr. 4027 pronunțată în data de 13 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), în parte, a anulat Decizia nr. 124/18.04.2013, a admis contestația, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.02.2013, comunicată reclamantei în data de 07.03.2013, a exonerat pe reclamantă de plata creanței bugetare de 70.759,25 RON și a anulat actele subsecvente în care s-a stabilit, in sarcina reclamantei, plata creanței bugetare de 70.759,25 RON.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), susținând că hotărârea pronunțată de instanța de fond este netemeinică și nelegală, invocând în drept dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Prima critică privește reținerea eronată de către instanță a aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de fond a constatat în mod eronat că în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2016 au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiul securității juridice, principiu care impune ca o reglementare să impună celor interesați cunoașterea cu exactitate a obligațiilor impuse, pentru a proceda în acord cu aceste reglementări.

În art. 66 din actul normativ menționat se prevede că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată prin Legea nr. 529/2003.

Din interpretarea actului normativ rezultă că după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, activitățile de control se realizează în temeiul acesteia, însă abaterea se constată în raport de legea în vigoare la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Și prin aplicarea O.G. nr. 79/2003, dacă se constata săvârșirea unei abateri, cheltuielile nu mai erau eligibile în cadrul proiectului, deci s-ar fi aplicat o corecție de 100%, or în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, corecțiile pot fi mai mici, aplicându-se principiul proporționalității.

Trebuie efectuată o distincție între legalitatea procedurii de achiziție, acre se apreciază prin raportare la O.U.G. nr. 34/2006 și legalitatea notei de constatare a neregulilor care se apreciază prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare a neregulilor nu are vicii de nelegalitate care să ducă la anularea acesteia, iar prin clauza prevăzută la art. 9 alin. (25) din contract, UAT Municipiul Bacău și- asumat obligația de a respecta legislația națională în materia achizițiilor publice sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor efectuate.

Din cuprinsul clauzelor contractuale - articolul 9, alin. (16) până la 20 - rezultă că intimata-reclamantă și-a asumat obligația de a permite efectuarea unor controale vizând modul de derulare a procedurii de gestionare a fondurilor europene nerambursabile pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a proiectului POR 2007-2013.

3.2. A doua critică privește aplicarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la existența unei nereguli.

Instanța de fond, deși a constatat nulitatea notei de constatare pentru aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, totuși a analizat și pe fondul cauzei, dacă există o neregulă săvârșită de reclamantă. În mod eronat a reținut că nu există o neregulă, de vreme ce potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dar și conform art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, de punere în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că orice abatere de la legislația achizițiilor publice constituie o neregulă - în consecință trebuie aplicată o corecție financiară.

În esență, recurenta susține că intimata-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a ordonanței privind achizițiile publice, în sensul că autoritatea contractantă a utilizat criteriile de calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor.

Prin nota de constatare s-a reținut că stabilirea resurselor tehnice ca factor de evaluare este nelegală, acestea constituind un element de calificare în procedura de atribuire a contractului. În acest context, MRDP era obligată să constate neregula și să aplice corecții financiare.

Instanța, în mod nelegal a reținut că nu există abatere, dacă nu există prejudiciu și că în speță, prejudiciul nu poate fi probat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 septembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

A fost depusă întâmpinare de către intimata-reclamantă, prin care a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârât, cu motivarea că a respectat cerințele legii în materia achizițiilor publice și că organul de control a aplicat O.U.G. nr. 66/2011 în mod retroactiv.

Prin încheierea de ședință din data de 17 martie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 12 aprilie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte reține că recursul este fondat, urmând a fi analizat din perspectiva art. 488 pct. 8 C. proc. civ. 1.

Este întemeiată prima critică formulată de pârâtă, privind aplicarea neretroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Este necontestat aspectul că activitatea de control s-a efectuat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel ca și constatarea neregulii. Trebuie subliniat însă că neregula constituia o încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, precum și a H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a actului normativ menționat.

Problema de drept constă în a se stabili dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Aceste aspecte au făcut obiectul sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene, care prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 a statuat că: "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare."

La data săvârșirii neregulii, ca și la data constatării era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul căruia a fost emisă și O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Ceea ce trebuie reținut este că neregula apărută în cadrul procedurii de achiziție publică, privește încălcarea unor norme de drept substanțial din O.U.G. nr. 34/2006, iar constatarea neregulilor se efectua în cadrul unei proceduri administrative prevăzute de O.G. nr. 79/2003. Acest act normativ a fost înlocuit cu O.U.G. nr. 66/2011, permițând ca la momentul efectuării controlului să se constate o neregulă săvârșită anterior, intrării sale în vigoare - fiind vorba despre efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție este constantă sub acest aspect, statuându-se în numeroase rânduri că în situații similare cu speța dedusă judecății nu se pune problema aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Așa fiind, în mod eronat a stabilit instanța de fond că organul de control, întocmind nota de control a aplicat retroactiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data efectuării controlului.

Este întemeiată și a doua critică formulată de pârâtă, în sensul că în mod eronat a statuat instanța că nu s-a săvârșit o neregulă în procedura de achiziție publică derulată de reclamanta UAT Municipiul Bacău pentru proiectul "Dezvoltarea centrului de primire a copilului în regim de urgență, prin extinderea cu un modul destinat primirii de urgență".

Examinând actele și lucrările dosarului se reține că prin nota de constatare nr. x din 25.02.2013, MRDP a reținut că UAT Municipiul Bacău a beneficiat de contractul de finanțare nr. x/23.12.2009 pentru încheierea contractului de lucrări nr. 26 din 03.05.2010.

În fișa de date a achiziției, aferentă anunțului de participare s-a detaliat la punctul VII, privind criteriile de atribuire, modul de aplicare a algoritmului pentru cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Acesta a constat în acordarea unei ponderi de 55% pentru punctajul financiar și 45% pentru punctajul tehnic. În cadrul punctajului tehnic au fost acordate mai multe criterii: utilaje proprii pentru execuție lucrări; prezentarea graficului de execuție pe operații; prezentare cu indicare drumului critic; prezentarea graficului de folosire a forței de muncă și a utilajelor.

Această modalitate de acordare a punctajului echivalează cu folosirea resurselor tehnice ca factor de evaluare a ofertelor, ceea ce reprezintă o încălcare a legii și a normelor metodologice de aplicare în materia achizițiilor publice.

Art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că sunt criterii de calificare și selecție: situația personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; capacitatea tehnică sau profesională; standardele de asigurare a calității, etc. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic poate fi calificată astfel, în funcție de calitatea, prețul, valoarea tehnică, aspectul funcțional, caracteristicile de mediu, costurile de funcționare, rentabilitatea, asistența tehnică, data livrării și termenul de execuție.

Potrivit dispozițiilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute de la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factori de evaluare a ofertelor.

În acest context, este evident că există o neregulă în procesul de atribuire a contractului, constând în greșita aplicare a dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice, așa cum au fost expuse anterior, ceea ce impune aplicarea unor corecții financiare, în temeiul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2001.

În mod eronat a statuat instanța de fond că dacă nu s-a constatat existența unui prejudiciu, nu se pot aplica corecțiile prevăzute de lege.

Ca argument de text, sunt relevante dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: " (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli".

În acest context, aplicarea unor corecții financiare este obligatorie în temeiul art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia: " (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și autoritățile de certificare au obligația aplicării corecțiilor financiare, pe baza titlurilor de creanță emise de autoritățile competente prevăzute la art. 20."

De asemenea, corecțiile financiare vor fi aplicate potrivit dispozițiilor art. 98 alin. (1) și (2) din Regulamentul CE 1083/2006, conform cărora: " (1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare. (2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să admită recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 4027 din 13 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Urmează să caseaze sentința recurată, în sensul că va respinge acțiunea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 4027 din 13 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată, în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 februarie 2017.