ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3106/2016

Decizia nr. 3106/2016

Asupra recursului de față,

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 70 din 12 iulie 2013, privind soluționarea contestației formulate de către D.G.A.S.P.C. Sector 2, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. 50548 din 25 iunie 2013, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40532 din 22 mai 2013 înregistrată la Primăria Sectorului 2 sub nr. 35629 din 10 iunie 2013 privind corecția de 10% aplicată sumelor achitate D.G.A.S.P.C., aferente cererii de rambursare nr. 1, respectiv cheltuielile eligibile aprobate în baza contractului de servicii de proiectare nr. 355118 din 09 decembrie 2009, precum și Nota nr. 6658 din 15 mai 2013, înregistrată la sediul D.G.A.S.P.C. Sector 2 sub nr. 933 din 15 mai 2013, privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 3 depusă de D.G.A.S.P.C. Sector 2 pentru proiectul cu cod SMIS 13301, în data de 28.05.2012 și înregistrată sub nr. 5266 la sediul A.D.R.B.I. București Ilfov, prin care solicită anularea penalizării de 5% din valoarea contractului nr. 486725 din 10 iunie 2011, precum și a penalizării de 25% din valoarea actului adițional nr. 1 la contractul nr. 486725 din 10 iunie 2011, în cuantum de 32.061,04 lei și TVA 7.694,65 lei, respectiv 16.697,84 lei și TVA 4.007,48 lei.

Prin sentința civilă nr. 1584 din 20 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Împotriva sentinței civile nr. 1584 din 20 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Direcția Generală de Asistentă Socială și Protecția Copilului Sector 2., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului declarat, recurenta a susținut, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiile art. 22 C. proc. civ. privind rolul activ al judecătorului în aflarea adevărului, art. 122 lit. i), art. 177 alin. (4), art. 178 alin. (1) și (2) , art. 171, art. 187, art. 188 alin. (3) și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor H.G. nr. 439/2003 și O.U.G. nr. 195/2005.

Astfel, instanța de fond a făcut aprecieri subiective legate de modalitatea de întocmire a proiectului tehnic, în ciuda faptului că nu există date potrivit cărora „manifestarea unei diligente sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea unui proiect care să includă toate lucrările necesare pentru realizarea lucrări”.

Contrar motivării instanței de fond, lucrările suplimentare nu au putut fi prevăzute, nu au putut fi separate de lucrarea inițială și au reprezentat 7.06% din valoarea contractului inițial nr. 486725 din 10 iunie 2011, lucrări fără de care nu putea fi finalizat obiectivul stabilit, fiind aplicate în mod întemeiat dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual fiecăruia dintre criticile formulate de recurenta-reclamantă.

În esență, intimatul a arătat că instanța de fond a analizat cauza, având în vedere dispozițiile legale aplicabile, apreciind în mod legal și temeinic că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar (act adițional) fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultată din împrejurări imprevizibile.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat de completul de filtru și comunicat părților conform dispozițiilor încheierii din data de 23.07.2015, în temeiul alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 25.09.2015, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 București a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 70 din 12 iulie 2013 prin care intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins contestația formulată împotriva Notei nr. 6658 din 15 mai 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 3 cu referire la corecția de 5% din valoarea contractului nr. 486725 din 10 iunie 2011, precum și a corecției de 25% din valoarea actului adițional nr. 1 la contractul nr. 486725 din 10 iunie 2011.

Actele administrative atacate au fost emise ca efect al încălcării de către recurenta-reclamantă a prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice aferente atribuirii contractului de execuție lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011 și a actului adițional nr. 1 la acest contract, în cadrul contractului de finanțare cod SMIS 13301 încheiat în cadrul Programului Operațional Sectorial 2007-2013 pentru proiectul „Centru de servicii de asistență socială pentru persoane vârstnice”.

În esență, creanța bugetară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011, reținută în sarcina recurentei-reclamante a fost contestată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 2, urmând a fi aplicată fiecărei cereri de rambursare care vizează contractul de lucrări sus menționat, inclusiv cererii de rambursare nr. 3, ce formează obiectul prezentului dosar.

Se impune a se preciza că, reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011 încheiat cu SC T&V Instal SRL a fost supusă controlului de legalitate în cadrul dosarului nr. 1429/3/2013, soluționat irevocabil prin decizia nr. 2067 din 17 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, reținându-se caracterul restrictiv al condițiilor impuse de recurentul-reclamant în procedura de atribuire a contractului.

Referitor la reducerea procentuală de 25% din valoarea actului adițional nr. 1 din 23 ianuarie 2012 la contractul de lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011, aceasta provine din nerespectarea dispozițiilor art. 122 lit. i)) din OUG nr. 34/2006 la organizarea procedurii de atribuire pentru încheierea actului adițional.

În ceea ce privește corecția de 5%, susținerile recurentei sunt în sensul că dosarul civil nr. 1429/3/2013 are un obiect distinct de prezenta cauză, impunându-se astfel, analiza cerințelor pretins restrictive din perspectiva art. 178 din OUG nr. 34/2006, iar cu privire la corecția de 25% din valoarea actului adițional nr. 1, susținerile recurentei pornesc de la ideea că au fost interpretate greșit dispozițiile art. 122 lit. i)) din OUG nr. 34/2006, în condițiile în care documentația tehnico-economică a avut la bază o expertiză tehnică ce stabilea o anumită configurație a structurii de rezistență a clădirii ce a făcut obiectul reabilitării, iar pe parcursul execuției, s-a observat existența unor grinzi suplimentare din beton, nesemnalate în proiectul inițial.

Acesta fiind contextul cauzei, instanța de control judiciar constată că soluția primei instanțe, care a considerat legale actele administrative contestate, a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod de procedură civilă.

Prima instanță a reținut corect că, de vreme ce prin informarea nr. 6658 din 15 mai 2013 s-a pus în aplicare o măsură de executare a reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 486.725 din 10 iunie 2011 a cărei legalitate a fost analizată în cadrul dosarului nr. 1429/3/2013 soluționat irevocabil la data de 17.03.2014, nu se poate proceda la examinarea legalității aceleiași măsuri de corecție și în prezenta cauză, întrucât s-ar încălca autoritatea de lucru judecat a SC 4126 din 12 septembrie 2013 irevocabilă prin decizia nr. 2067 din 17 martie 2014 a Curții de Apel București-secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Cât privește corecția de 25 % din valoarea actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011, curtea de apel a punctat în mod judicios că împrejurările la care recurenta-reclamantă face referire - descoperirea unor grinzi suplimentare din beton care în momentul tăierii cu discul diamantat și demolării zidăriei de la nivelul mansardei au produs vibrații ce au dislocat olanele interioare ale coșului de fum al centralei termice, fiind necesară demolarea în totalitate a acestuia - nu constituie circumstanțe imprevizibile, în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât manifestarea unei diligențe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea unui proiect care să includă toate lucrările necesare pentru realizarea lucrării, lucrările suplimentare constituind, de fapt, lucrări omise inițial din proiectul tehnic.

Astfel, se reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;”

În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv „procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri (…) c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante”.

Din interpretarea textelor legale citate, curtea reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

Or, în cazul de față, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, fiind vorba despre lucrări ce puteau fi prevăzute în ipoteza efectuării unor investigații tehnice temeinice cu privire la structura și elementele de construcție ale imobilului.

În acord cu instanța de fond, instanța de control judiciar reține că noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă.

Prin urmare, circumstanțele invocate de recurentă, determinate de pregătirea neadecvată a proiectului, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 486725 din 10 iunie 2011, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de dispozițiile pct. 2.2 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din cheltuielile solicitate la rambursare aferente actului adițional nr. 1 la contractul nr. 486725 din 10 iunie 2011.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 împotriva sentinței nr. 1584 din 20 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului sector 2 împotriva sentinței nr. 1584 din 20 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2016.