ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3445/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, în calitate de Beneficiar al proiectului x, cu titlul "MUȘATIN - Management Universitar Superior prin Aportul Tehnologiei Informației" a formulat, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 544/2004, coroborat cu prevederile art. 51 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, contestație împotriva Deciziei nr. OI/1113/ES din 17 iulie 2015, privind soluționarea contestației depuse de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, înregistrată la Organismul Intermediar POSDRU - Ministerul Educației și Cercetării Științifice sub nr. x din 10 iunie 2015, act administrativ prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva titlului de creanță denumit Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență - OI/4297/SJCSN din 7 mai 2015.

Reclamanta a solicitat admiterea contestației, cu consecința anulării Deciziei nr. OI/1113/ES/17.07.2015.

Prin Sentința civilă nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, împotriva pârâtului Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Organismul Intermediar POSDRU, a anulat Decizia nr. OI/1112/ES din 17 iulie 2015 emisă de pârât, a admis contestația formulată de reclamantă și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 mai 2015 privind proiectul POSDCRUL/86/1.2/S/61916.

Împotriva Sentinței civile nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivele de recurs, după un scurt istoric al cauzei, a fost criticată soluția instanței de fond deoarece a analizat aspectele de nelegalitate a anunțului de participare prin raportare la considerente total străine pricinii, privind clauza nescrisă, ceea ce reprezintă o evidentă încălcare a principiului disponibilității care obligă instanța să respecte cadrul procesual stabilit de părți prin cererile lor, dar și principiul contradictorialității pentru că recurenta a fost în imposibilitate să-și exprime punctul de vedere cu privire la chestiunile de drept analizate de instanță.

Pentru ipoteza în care instanța trece peste această critică, recurenta a considerat că instanța de fond a dat o dezlegare greșită neregulii constând în omisiunea de a prelua în anunțul de participare cele două criterii, fiind rezultatul interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor art. 178 coroborat cu art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a analizat legalitatea actelor de control și din punctul de vedere al condițiilor restrictive în documentația de atribuire, deși în contestație nu se regăseau nici un fel de critici cu privire la această neregulă, și se impune menținerea actelor contestate.

Dacă se va aprecia că instanța nu a depășit cadrul stabilit de reclamantă, s-a susținut că și această chestiune a fost dezlegată greșit, raportat la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Este evident caracterul restrictiv și disproporționat al acestor două condiții: cea privind situația economico-financiară (media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, respectiv 2008, 2009 și 2010 trebuie să fie de minim 15.000.000 RON) și cea privind capacitatea tehnică (minim 2 astfel de referințe).

Instanța de fond a reținut că reclamanta a respectat legislația aplicabilă pentru că oferta de achiziție a fost depusă de SC A. SRL și SC B. SRL și fiecare dintre cele două societăți, privite individual, ar fi respectat doar câte o condiție din cele două.

Dar instanța de fond a omis să observe că în anunțul de participare nu era menționată posibilitatea îndeplinirii celor două condiții prin asociere, această omisiune nefiind întâmplătoare, ci făcută cu intenția vădită de a restricționa participarea altor ofertanți.

S-a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței atacate.

Intimata Universitatea Tehnică Cluj-Napoca a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului cu consecința menținerii sentinței recurate ca legală și temeinică.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului iar prin încheierea din 23 noiembrie 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea acestuia părților din litigiu.

Prin Încheierea din 22 martie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul declarat și s-a fixat termen pentru judecata acestuia cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte de Casație și Justiție va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii reclamantei prin care a solicitat anularea Deciziei nr. OI/1113/ES din 17 iulie 2015, privind soluționarea contestației depuse de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, înregistrată la Organismul Intermediar POSDRU - Ministerul Educației și Cercetării Științifice sub nr. x din 10 iunie 2015, act administrativ prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva titlului de creanță denumit Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență - OI/4297/SJCSN din 7 mai 2015.

Actele contestate au fost întocmite ca urmare a sesizării DLAF cu privire la modul în care au fost atribuite Contractele de furnizare nr. x din 28 septembrie 2011 și nr. 17181 din 9 noiembrie 2011 de către Universitatea Tehnică Cluj-Napoca către Asociația compusă din SC A. SRL din Mediaș și SC B. SRL filiala Iași.

Astfel, Departamentul Pentru Luptă Antifraudă - DLAF a adus la cunoștința OI POSDRU MECS că a fost informat cu privire la faptul "... că procedura de atribuire a achiziției "Sistem informatic integrat" este aceeași cu cea organizată în cadrul Universității de Medicină și Farmacie Cluj-Napoca privind proiectul x, cu titlul "MEDICALS - Management Educațional și învățământ de Calitate în Societatea Informațională".

În urma controlului efectuat s-au reținut aspecte cu implicații financiare cuprinse în suspiciunea de neregulă înregistrată la OIPOSDRU MECS eu nr. OI/4051/SJCSN din 8 februarie 2013 vizând încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de către beneficiarul proiectului x - Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca la atribuirea contractelor de achiziții publică de furnizare cu nr. 25613 din 28 septembrie 2011 și nr. 17181 din 9 noiembrie 2013 către asociația formată din SC A. SRL din Mediaș și SC B. SRL filiala Iași.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 mai 2015 s-a stabilit corecția financiară pentru că s-a constatat nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prin utilizarea unor cerințe/criterii de calificare restrictive, disproporționate și nerelevante în raport cu contractele de achiziție publică.

Astfel, la pct. V.4 din fișa de date a achiziției - Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru demonstrarea rapacității tehnică, și/sau profesională s-a solicitat "Ofertantul trebuie să demonstreze capacitatea tehnică prin maxim două contracte de livrări produse similare celor solicitate în prezenta procedură, efectuate în ultimii 3 ani de la data publicării anunțului de participare la procedura de achiziție publică cu valoare cumulată 5.800.000 lei"

• la pct. V.4 din fișa de date a achiziției - Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru demonstrarea capacității tehnică și/sau profesională s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta minim o referința de implementare cu succes cu produse hard și soft similare într-o instituție de învățământ superior".

În ceea ce privește cerința "Ofertantul va prezenta minim o referință de implementare cu succes cu produse hard și soft similare într-o instituție de învățământ superior" a fost înscrisă în Anunțul de participare 124970 transmis în SEAP la 27 iunie 2011 care a fost respins de ANRMAP pentru că era considerată cerință restrictivă, astfel că în Anunțul de participare nr. x din 6 iulie 2011 această cerință nu se mai regăsește.

Procedura de achiziție demarată prin anunțul de participare publicat în SEAP sub nr. x din 6 iulie 2011 au fost evaluate ofertele depuse de SC A. SRL și SC C. SRL.

În conformitate cu mențiunea din Procesul-verbal nr. x din 26 august 2011, oferta depusă de către SC C. SRL a fost considerată inacceptabilă ca urmare a nedepunerii garanției de participare.

Potrivit Raportului de atribuire nr. x din 8 septembrie 2011, a fost declarată câștigătoare oferta depusă de SC A. SRL în asociere cu B.

Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei reținând că, în privința prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, este nelegală stabilirea corecțiilor din perspectiva dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, iar cerințele nu au fost considerate restrictive.

Această soluție a fost criticată de către recurentul OIPOSDRU - MENCS, iar criticile sunt fondate.

A fost analizat de către instanța de fond aspectul legat de nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora în cazul în care, pentru criteriile privind situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare, iar în speță s-a constatat că au existat cerințe care au fost trecute în Fișa de date a achiziției dar nu se regăsesc în Anunțul de participare nr. x din 6 iulie 2011. Este vorba de cerința cu privire la prezentarea minim a referinței de implementare cu succes cu produse hard și soft similare într-o instituție de învățământ superior.

Instanța de fond, deși reclamanta nu a formulat critici de nelegalitate a acestor susțineri, totuși a invocat, din oficiu și fără a pune în discuția părților, aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

Fără a analiza dacă în speță erau sau nu aplicabile aceste prevederi și fără a analiza efectele pe care "clauzele nescrise" le au, se impune precizarea că această constatare a încălcării prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a avut efect asupra încadrării abaterii și aplicarea corecției deoarece aceasta a fost aplicată potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările ulterioare, respectiv lit. A) pct. 9 "Prin anunțul de participare sau documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii" și lit. A) pct. 10 - "Criteriile de selecție nu sunt nici în legătură și/sau nu sunt proporționale cu obiectul contractului".

Oricum prin invocarea din oficiu a unor aspecte ce nu au fost invocate de către părți și fără a fi puse în discuția părților se încalcă principiul disponibilității ce reprezintă un principiu fundamental al procesului, consacrat în art. 9 din C. proc. civ., iar alin. (2) al acestui articol prevede că "obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților", dar și principiul contradictorialității, iar potrivit art. 14 alin. (4) C. proc. civ. - părțile au dreptul de a discuta și argumenta orice chestiune de fapt sau de drept invocată în cursul procesului de către orice participant la proces, inclusiv de către instanță din oficiu.

În ceea ce privește caracterul restrictiv al cerințelor impuse în fișa de date a achiziției soluția instanței de fond este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru."

În art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 se prevede că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

Analizând cerințele impuse se constată că acestea au caracter restrictiv, mai ales că, așa cum chiar intimata reclamantă recunoaște, ANRMAP a analizat cerința referitoare la referința de implementare cu succes cu produse hard și soft similare într-o instituție de învățământ superior și fiind restrictivă nu a mai fost trecută în Anunțul de participare din 6 iulie 2011.

Nu se poate susține, așa cum a făcut instanța de fond, că aceste cerințe nu ar fi restrictive deoarece documentația de atribuire nu a făcut obiectul unei contestații admise la CNSC și care să fie menținută în instanță, ceea ce ar dovedi că niciun operator economic potențial interesat de procedură nu a fost vătămat de aceste cerințe, deoarece caracterul restrictiv al acestora se analizează independent de existența sau nu a acestor contestații ci în raport de limitarea sau nu a posibilității de participare a altor ofertanți care nici nu ajung să se înscrie la o asemenea procedură tocmai pentru că nu îndeplinesc aceste criterii.

Caracterul restrictiv al cerințelor este dovedit și de faptul că aceasta a putut fi îndeplinită numai de cele două firme participante în asociere, respectiv SC A. SRL în asociere cu SC B., iar fiecare dintre cele două, privite individual, ar fi respectat numai una dintre cele două condiții.

Astfel, s-a constatat că dovada îndeplinirii condiției solicitate prin Fișa de date referitoare la "Ofertantul va prezenta minim o referință de implementare cu succes cu produse hard și soft similare într-o instituție de învățământ superior", a fost făcută de către B. prin depunerea de documente justificative din care a rezultat că societatea a executat în perioada 2009 - 2011 mai multe contracte, din care 4 au avut ca obiect implementarea unor sisteme informatice în cadrul unor instituții de învățământ superior - 1 contract de furnizare a unui sistem informatic încheiat cu Universitatea Petre Andrei Iași și 3 contracte de furnizare și implementare sistem informatic încheiate cu Universitatea de Medicină și Farmacie.

Toate acestea dovedesc caracterul restrictiv al cerințelor impuse în fișa de date a achiziției, astfel că actele contestate au fost întocmite cu respectarea prevederilor legale.

De aceea, în baza art. 497 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentința atacată și, rejudecând, va fi respinsă acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale împotriva Sentinței civile nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei Universitatea Tehnică Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM