ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3131/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, în data de 01 octombrie 2015, reclamanta Universitatea B. Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a formulat acțiune în contencios administrativ împotriva Deciziei nr. 7131 din 24 martie 2015 emise de Comisia de soluționare a contestației din cadrul ANCSI cu ocazia soluționării contestației nr. 6601 din 03 martie 2015 și împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 7131 din 24 martie 2015 emise de Comisia din cadrul ANCSI; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015 emisă de Echipa de Control din cadrul MEN, DGOI pentru POSCCE.

Prin Sentința nr. 94 din 28 martie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Universitatea B. Cluj-Napoca împotriva pârâților Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a anulat Decizia nr. 7131 din 24 martie 2015 emisă de Comisia din cadrul A.N.C.S.I., a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015 emisă de echipa de control din cadrul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, DGOI pentru POS CCE, a obligat pârâtele să plătească reclamantei în solidar suma de 27.876,84 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Recurenta-pârâtă, printr-o primă critică, susține nelegalitatea celor reținute de instanța de fond în sensul că neregula constatată cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal privește doar etapa de atribuire a contractului de achiziție publică și nu etapa de implementare.

Cu privire la acest aspect, recurenta-pârâtă apreciază că, prin modificările aduse la contractul de execuție prin actele adiționale încheiate, a fost prelungită durata contractului cu aproximativ 9 luni și, astfel a fost creat un avantaj evident ofertantului declarat câștigător.

Prin modelul de contract de execuție adus la cunoștința potențialilor ofertanți nu a fost prevăzută posibilitatea prelungirii duratei contractuale, astfel că a fost modificat substanțial contractul în raport cu documentația de atribuire, ceea ce reprezintă o neregulă în procedura de achiziție.

Recurenta-pârâtă susține că a fost modificată documentația de atribuire, iar principiul tratamentului egal a fost încălcat în perioada de atribuire și nu în perioada de implementare.

Principiile ce guvernează materia achizițiilor publice vizează atât perioada de atribuire cât și de implementare, mai mult, principiul tratamentului egal nu se raportează numai la ofertanții participanți ci și la potențialii ofertanți care nu au participat, constrânși fiind de cerința restrictivă a termenului de execuție.

Prin avantajul oferit câștigătorului, autoritatea contractantă a nesocotit principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării.

A încălcat autoritatea contractantă, susține recurenta-pârâtă, însăși procedura de atribuire reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, iar instanța de fond a interpretat, a aplicat formal și rigid dispozițiile legale și principiile generale în materia achizițiilor publice.

Neregula rezultată este gravă, modificarea contractului se poate face doar în cazuri excepționale, când necesitatea reiese din evenimente neprevăzute.

Recurenta-pârâtă invocă dispozițiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2001 Partea 1 lit. a) - Implementarea contractului, conform cărora este apreciată neregulă modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire, termenul de execuție fiind considerat un element esențial al atribuirii contractului.

Drept urmare, recurenta-pârâtă consideră că în speță există și prejudiciu, rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

Cea de-a doua critică vizează cheltuielile de judecată datorate, considerate ca fiind exagerat de mari, astfel că, în temeiul art. 451 C. proc. civ., se solicită reducerea onorariului avocaților care este disproporționat în raport cu complexitatea cauzei și activitatea desfășurată de aceștia.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 31 mai 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 17 iulie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare. Recursul este fondat, urmând să fie admis, să se dispună casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5495 din 22 ianuarie 2015, s-a reținut că la contractul de execuție nr. x din 11 iulie 2012 a fost încheiat actul adițional nr. x de prelungire a termenului de finalizare a lucrărilor, până la data de 15 mai 2014, fără să fie prezentate motivele de prelungire a termenului de execuție a lucrărilor, termenul maxim fiind 31 august 2013.

Recurenta-pârâtă susține că s-a încălcat astfel principiul tratamentului egal.

Contestația administrativă a fost respinsă, reținându-se că echipa de control a procedat corect încadrând abaterea la pct. 4 partea a doua lit. a) din H.G. nr. 519/2014, care sancționează lipsa de transparență, în procesul de evaluare a ofertelor, în ceea ce privește modul în care au fost atribuite punctajele aferente fiecărei oferte.

În acest sens, s-a constatat că prin actele adiționale încheiate a fost prelungită durata contractului cu aproximativ 9 luni (de la 31 august 2013 la 15 aprilie 2014), astfel că s-a creat un avantaj evident ofertantului declarat câștigător, întrucât prin modelul de contract de execuție adus la cunoștința potențialilor ofertanți nu a fost prevăzută posibilitatea prelungirii duratei contractuale, acesta fiind modificat substanțial în raport cu documentația de atribuire.

Comisia de soluționare a contestațiilor a reținut că în acest mod s-a produs o neregulă în procedura de achiziții, conform Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A) și Nota de subsol nr. IV la tabelul din anexa la H.G. nr. 519/2014, dar și un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene/bugetului național.

La rândul său, prima instanță, pronunțându-se asupra fondului cauzei, a apreciat că principiul tratamentului egal nu se aplică în etapa de implementare a contractului.

A mai reținut prima instanță, că respingerea ofertei SC A. SRL nu este esențială, deoarece s-a datorat faptului că aceasta nu a demonstrat experiența similară în domeniul serelor, neînscrierea prevederilor contractuale referitoare la durata maximă a contractului fiind subsidiară.

Prin sentința de fond s-au făcut aprecieri și în legătură cu prejudiciul real sau potențial, arătându-se că acesta nu a fost indicat în cuprinsul actelor atacate și în concret, prejudiciul nu există deoarece nu există altă ofertă care să fi fost declarată admisibilă.

Prin întâmpinarea depusă în calea de atac a recursului, intimata-reclamantă Universitatea B. Cluj-Napoca susține inexistența abaterii de la legislația achizițiilor publice, prin neincidența textelor legale reținute de autoritatea recurentă, inexistența prejudiciului, precum și faptul că raportul procedurii contrazice susținerile autorității legate de motivul de respingere a ofertei SC A. SRL.

Înalta Curte constată că principiul tratamentului egal în cadrul procesului de achiziții publice presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului.

Principiul presupune atât egalitatea de oportunități, cât și egalitatea de rezultat și protejează persoanele/societățile care au fost descurajate să depună oferte ca urmare a faptei autorității contractante.

O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă speței menționează că scopul acesteia îl constituie, printre altele garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Opinia intimatei-reclamante, însușită de prima instanță este cea în sensul în care principiul tratamentului egal se aplică numai în faza de atribuire a contractului de achiziție publică și nu în faza implementării acestuia.

Cele reținute de prima instanță se îndepărtează de la conținutul actelor administrative atacate, aceasta preluând în mod greșit teza susținută de reclamantă.

Astfel, nu s-a ținut seama că în faza de evaluare a ofertelor s-a produs descalificarea ofertantului SC A. SRL, prin declararea acesteia ca inacceptabilă pentru faptul că nu îndeplinește condițiile minime de calificare și nu poate dovedi experiența similară în domeniul serelor, dar și prin declararea acesteia ca neconformă întrucât deși s-a solicitat să se precizeze asumarea cu privire la încadrarea în termenul limită de executare - 31 august 2018, prevăzut în clauza 7.3. din modelul la contract, prin răspunsul dat la clarificări, ofertantul își asumă acest termen, dar numai cu referire la graficul de lucrări și nu la termenul limită de executare a contractului.

La dosar se află Raportul Procedurii nr. x din 15 iunie 2012, din conținutul căruia rezultă motivele pentru care a fost respinsă oferta SC A. SRL și nu se poate afirma că declararea acesteia ca neconformă pentru lipsa asumării termenului de execuție a contractului, este subsidiară declarării ca inacceptabile pentru lipsa experienței similare.

Dimpotrivă, motivele de formă precum și cele privind neasumarea termenului de execuție a contractului prevalează în raport cu cele de fond referitoare la experiența similară.

Declararea ofertei ca neconformă s-a produs în faza de evaluare a ofertelor, astfel că sunt aplicabile prevederile pct. 4 din H.G. nr. 519/2014 reținut prin actele administrative atacate, atât prin nota de constatare, cât și prin decizia de soluționare a contestației.

Referirea de la pag. x din cuprinsul Notei de constatare conform căreia "nu au fost constatate abateri de la prevederile legislației în vigoare în ceea ce privește modul de evaluare a ofertelor", s-a făcut în considerarea respingerii ofertei SC A. SA, dar aceasta nu contrazice reținerea ca temei juridic pct. 4 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, ca urmare a încălcării principiului tratamentului egal prin prelungirea ulterioară a termenului de execuție a contractului.

Prin nota de constatare s-au făcut referiri și la Nota de subsol nr. IV la tabelul din anexa la H.G. nr. 519/2014 prin care se precizează condițiile necesare ca o modificare a contractului să fie substanțială, astfel că aceasta nu este conținută doar în cuprinsul deciziei de soluționare a contestației, cum pretinde intimata-reclamantă.

Este cert că, urmare a încheierii actelor adiționale de prelungire a Contractului nr. x din 11 iulie 2012, intimata-reclamantă a adus modificări substanțiale, deoarece în lipsa documentației de atribuire, prin draftul de contract nu era permisă prelungirea duratei de execuție.

Dacă inițial s-ar fi prevăzut această posibilitate în documentația de atribuire, puteau prezenta oferte și alte societăți, iar contractul ar fi putut să fie atribuit altui ofertant, însă, în condițiile date s-a creat un avantaj numai societății câștigătoare.

Împrejurarea că, în final, intimata-reclamantă a fost nevoită să rezilieze contractul de achiziție și să declanșeze o altă procedură de atribuire confirmă cele reținute de reclamanta-pârâtă că prima procedură nu s-a desfășurat în conformitate cu principiul tratamentului egal.

Mai mult, prevederile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, permite, pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, să se aplice corecții financiare, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

Or, principiul tratamentului egal trebuie respectat pe tot pe parcursul procedurii, indiferent că este vorba despre evaluarea ofertelor sau despre modificarea contractului de achiziție publică.

În speță, încălcarea principiului analizat a pornit din faza de evaluare a ofertelor și s-a finalizat odată cu modificarea substanțială a contractului în faza de implementare, ceea ce face să devină pe deplin aplicabile prevederile anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A) dar și cele ale H.G. nr. 519/2014 sus-menționate, abaterea arătată devenind neregulă, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prejudiciul, potrivit definiției neregulii de la art. 2 alin. (1) lit. a) poate să fie și potențial și nu numai cert.

Prejudiciul potențial este fundamentat pe principiul precauțiunii, pentru un risc guvernat de conduita culpabilă a unei persoane, care în speță se traduce prin angajarea unor cheltuieli care în condițiile încălcării legislației în materia achiziției publice, devin neeligibile, sumele fiind plătite din bugetul Uniunii Europene, bugetul național.

Față de acestea, Înalta Curte constată că sunt îndeplinite în cauză condițiile pentru aplicarea unei corecții financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se aprecia ca fiind întemeiate motivele de casare analizate.

În ceea ce privește criticile ce vizează cheltuielile de judecată, în raport de soluția adoptată, Înalta Curte consideră că nu este necesar să le mai analizeze.

Urmează ca în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată să se dispună admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva Sentinței nr. 94 din 28 martie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând în fond, respinge acțiunea formulată de reclamanta Universitatea B., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 4 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CT