ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra recursului în casație formulat de recurentul inculpat A., în baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 483 din data de 19 martie 2018 pronunțată de Judecătoria Drobeta-Turnu Severin în Dosarul nr. x/2017, în baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică dată faptei reținută în sarcina inculpatului A. prin actul de sesizare, din infracțiunea continuată de conflict de interese prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 alin. (1) C. pen., în infracțiunea continuată de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 alin. (1) C. pen. în baza art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 396 alin. (10) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii continuate de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane.

În baza art. 91 alin. (1) și art. 92 alin. (1) C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 (trei) ani pentru inculpat; în baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), d) C. pen., s-a interzis inculpatului A., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și de a alege, pe o perioadă de 3 ani, pedeapsă complementară ce s-a dispusa a se executa în condițiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen. în baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) și d) C. pen., s-a interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și de a alege, de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale; în baza art. 93 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probațiune Mehedinți, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus condamnatului să execute următoarea obligație: să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probațiune sau organizat în colaborare cu instituții din comunitate; în baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpatul să presteze muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Primăriei Drobeta-Turnu Severin sau Inspectoratului Școlar Județean Mehedinți, pe o perioadă de 100 (o sută) de zile lucrătoare; în baza art. 91 alin. (4) C. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra conduitei sale viitoare și a consecințelor la care se expune dacă va mai comite infracțiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligațiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere; în temeiul art. 94 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute la art. 93 alin. (1) lit. c) - e) C. pen., respectiv: anunțarea în prealabil a schimbării locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; schimbarea locului de muncă; comunicarea de informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență, s-a dispus a fi comunicate de inculpat Serviciului de Probațiune Mehedinți.

Împotriva Sentinței penale nr. 483 din data de 19 martie 2018 pronunțată de Judecătoria Drobeta-Turnu Severin, a formulat apel inculpatul A.

Prin Decizia penală nr. 1539 din 13.11.2018 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, în temeiul dispozițiilor art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen., a admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva Sentinței penale nr. 483 din data de 19 martie 2018, pronunțată de Judecătoria Drobeta-Turnu Severin în Dosarul nr. x/2017.

A desființat, în parte, sentința penală apelată și, rejudecând;

În temeiul art. 83 C. pen., a stabilit pedeapsa de 1 an închisoare față de inculpatul A., pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 396 alin. (10) C. proc. pen., pe durata termenului de supraveghere de 2 ani.

În temeiul art. 85 C. pen., inculpatul, pe durata termenului de supraveghere, va respecta următoarele obligații:

- să se prezinte la Serviciul de Probațiune Mehedinți la datele fixate de acesta;

- să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

- să anunțe în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice schimbarea locului de muncă;

- să comunice documente și informații de natură a permite controlul mijloacelor de existență.

A atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 88 C. pen.

A menținut restul dispozițiilor sentinței penale apelate, ce nu contravin prezentei decizii.

Împotriva acestei decizii, la data de 8 februarie 2019, a declarat recurs în casație inculpatul A.

În cererea de recurs în casație formulată, inculpatul A., prin apărător, a invocat dispozițiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

În esență, a susținut că instanțele inferioare au nesocotit dispozitivul Deciziei nr. 6/2017 a ÎCCJ prin care se statuează că "fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 603 din 6 octombrie 2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei și indiferent de data raporturilor comerciale."

De asemenea, a precizat că în mod greșit instanța de apel a pronunțat o soluție de amânare a aplicării pedepsei, în opinia inculpatului, unica soluție legală fiind de achitare, în condițiile în care, ulterior modificării art. 301 C. pen., prin Legea nr. 193/2017, în situația unui conflict de interese/o folosire a funcției pentru favorizarea unei persoane, singura chestiune ce poate fi pusă în discuție vizează obținerea unui folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, nu și dacă presupusul folos s-a obținut pentru o societate comercială.

A mai arătat că, urmare a adoptării legii de modificare, au fost eliminate din cuprinsul textului de lege următoarele 3 sintagme: "participarea la luarea unei decizii" "direct sau indirect" "sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură."

În opinia inculpatului, prin ordonanțarea la plata sumei de 136.398,58 RON nu s-ar fi procurat un folos pentru sine sau pentru tatăl său, în condițiile în care, prin raportare la prevederile Legii nr. 31/1990, patrimoniul unei societăți comerciale nu poate fi confundat și este complet independent de patrimoniul personal al asociaților și/sau administratorilor acelei societăți comerciale.

Totodată, a mai menționat că necesitatea pronunțării unei soluții de achitare, de către instanța de apel, prin raportare la motivul indicat de art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. transpare și din analiza depozițiilor martorilor audiați atât în faza urmăririi penale, cât și în fața instanței de apel. În acest sens, a indicat declarațiile martorului B., C.

În susținerea motivelor de recurs în casație, a arătat că semnarea ordonanțărilor de plată, în baza cărora au fost emise ordinele de plată pentru suma totală de 136.393,58 RON, cu respectarea procedurilor de deschidere bugetară, constituia o obligație de serviciu a inculpatului, exercitându-și funcția de ordonator secundar de credite.

Prin încheierea din Camera de consiliu din data de 5 aprilie 2019, cererea de recurs în casație a fost admisă în principiu, fiind trimisă cauza în vederea judecării recursului în casație declarat de inculpatul A.

Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte constată următoarele:

Recursul în casație este o cale extraordinară de atac, prin intermediul căreia este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege, care vizează exclusiv legalitatea hotărârii.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situația factuală și la elementele care au circumstanțiat activitatea infracțională, astfel cum au fost stabilite de instanța de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator sau la reaprecierea situației de fapt.

În ceea ce privește cazul de casare prevăzut de dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se observă că acesta este incident dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiției s-a reținut că "dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. exclud în totalitate din sfera de cenzură a Înaltei Curți de Casație și Justiție modificarea situației de fapt, în acest stadiu putându-se analiza doar dacă faptele, astfel cum au fost reținute de către instanța de apel, sunt prevăzute ca infracțiuni, dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc - din punct de vedere obiectiv, elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina inculpatului." (Decizia nr. 350/RC/2015 - Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, www.x.ro)

De asemenea, s-a statuat că "dispozițiile prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu permit o analiză a conținutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator și stabilirea unei alte situații de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, examinarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt neputând fi cenzurate în niciun fel.

(...) verificările pe care instanța de recurs în casație le face din perspectiva noțiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală, vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita este prevăzută de vreo normă de incriminare, cât și condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă și elementele de conținut ale incriminării sub aspectul laturii obiective (nu însă și în ceea ce privește latura subiectivă, lipsa de tipicitate subiectivă constituind o teză distinctă prevăzută în art. 16 lit. b) și care nu a fost preluată de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.) (Decizia nr. 78/RC/2015 - Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, www.x.ro).

Totodată, s-a reținut că acest caz de casare vizează "acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv)" (Decizia nr. 442/RC/2017 - Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, www.x.ro).

Așadar, în temeiul cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte poate analiza dacă fapta, astfel cum a fost reținută prin decizia recurată, corespunde tiparului de incriminare al infracțiunii pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului A. sau a fost dezincriminată, astfel cum susține apărarea.

Din această perspectivă, se constată că, prin Decizia penală nr. 1539 din data de 13 noiembrie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori, inculpatul A. a fost condamnat la pedeapsa de 1 an închisoare, cu amânarea aplicării pedepsei, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 396 alin. (10) C. proc. pen., reținându-se în fapt, în esență, că inculpatul, în calitate de director executiv al Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Mehedinți, a participat la luarea unor decizii și a îndeplinit acte prin care s-a obținut un folos patrimonial reprezentat de suma de 136.393,58 RON, de către SC D. SRL și, indirect, de către sine și tatăl său, A., în calitate de asociat, respectiv asociat și administrator al societății beneficiare (a semnat cele 17 ordonanțări de plată precum și cele 4 ordine de plată în favoarea beneficiarului SC D. SRL).

În legătură cu această faptă, recurentul inculpat, prin intermediul apărătorilor aleși, a susținut că fapta pentru care a fost condamnat este dezincriminată atunci când folosul s-a obținut pentru o societate comercială.

A susținut că prin modificările succesive legislative ale conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese, actualmente "folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane", fapta, așa cum este descrisă în actul de sesizare, nu mai este prevăzută de legea penală, raportat la faptul că era vorba de o societate comercială, iar patrimoniul asociaților este diferit de patrimoniul societății comerciale din care fac parte aceștia, pe de o parte, iar pe de altă parte, este aplicabilă în cauză dispoziția prev. de art. 301 alin. (2) lit. b) C. proc. pen., care reia practic cauza generală de nepedepsire prevăzută de art. 21 din C. pen. și anume acea situație în care fapta ar fi săvârșită în exercitarea unui drept sau în îndeplinirea unei obligații prevăzute de lege. Prin urmare, în aceste condiții, fapta, așa cum este descrisă, nu mai întrunește condițiile de tipicitate, așa încât inculpatul a fost condamnat pentru o faptă neprevăzută de legea penală.

Art. 301 C. pen., în vigoare la data săvârșirii faptei penale de față, purtând denumirea marginală "conflictul de interese" sancționează fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu a îndeplinit un act, ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pe o rudă ori pentru afin până la gradul al II-lea inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.

Prin Decizia nr. 603 din 6 octombrie 2015, Curtea Constituțională a decis ca neconstituțională dispoziția referitoare la sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) C. pen.

Ulterior, prin Decizia nr. 6/2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a stabilit că fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei și indiferent de data raporturilor comerciale.

Prin Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind C. pen., în vigoare de la 28 iulie 2017, a fost modificat art. 301, având ca titlu marginal "Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane" și stabilea, la alin. (1), că fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.

Astfel, infracțiunea din noua reglementare restrânge sfera de incriminare a infracțiunii analizate, prin eliminarea din conținutul constitutiv al acesteia a ipotezei producerii folosului patrimonial, obținut prin fapta funcționarului public pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură.

Analizând modificările legislative în materia conflictului de interese și deciziile pronunțate atât de către Curtea Constituțională, cât și de către Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în această materia (Decizia 603/2015 și Decizia 6/2017), Înalta Curte constată că în prezenta cauză acestea din urmă nu au aplicare și prin urmare fapta pentru care a fost condamnat inculpatul A. nu a fost dezincriminată.

În acest sens, instanța constată ca nefondat argumentul apărării conform căruia inculpatul sau tatăl acestuia nu au beneficiat de către folosul patrimonial generat de către actul îndeplinit de inculpat ca funcționar public.

În concret, instanța constată că faptele inculpatului, care în calitate de director executiv al Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Mehedinți, ordonator secundar de credite, a semnat cele 17 ordonanțări de plată precum și cele 4 ordine ce plată în favoarea societății comerciale SC D. SRL, unde acesta și tatăl său aveau calitatea de asociați, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen.

Faptul că de folosul patrimonial a beneficiat o societate comercială și nu inculpatul sau tatăl acestuia nu înlătură caracterul penal al faptei întrucât inculpatul deținea calitatea de asociat, iar tatăl său calitatea de asociat și administrator al societății, respectiv SC D. SRL, folosul obținut de societatea comercială fiind și folosul asociațiilor.

Astfel, se constată că fapta este dezincriminată în varianta obținerii unui folos patrimonial pentru altă persoană cu care s-a aflat inculpatul în raporturi comerciale, însă, în speța de față, nu ne aflăm într-o astfel de ipoteză, nefiind în situația care a condus la pronunțarea deciziei Curții Constituționale nr. 603/2015 și la Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

Inculpatul a fost condamnat întrucât, în calitatea sa de funcționar public, a semnat ordonanțări și ordine de plată prin care s-a obținut un folos direct în patrimoniul SC D. SRL și indirect pentru inculpat și pentru tatăl său, asociați în cadrul acestei societăți comerciale. Relația inculpatului cu societatea comercială și cu celălalt asociat se bazează pe dispozițiile Legii nr. 31/1990, nefiind vorba despre relații comerciale întemeiate pe fapte și acte de comerț, astfel cum erau menționate în vechiul Codul comercial sau pe activități de producție, comerț, prestări de servicii, conform noului C. civ., ci relațiile se bazează pe actul constitutiv al societății comerciale cu răspundere limitată.

În consecință, nu se poate susține că fapta pentru care a fost condamnat inculpatul A. a fost dezincriminată.

În acest sens, se constată întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii, elementul material constând în îndeplinirea unor acte cu exercitarea atribuțiilor de serviciu care au generat foloase patrimoniale pentru inculpat și pentru tatăl acestuia. Chiar dacă inculpatul avea în mod abstract dreptul de a semna înscrisurile la care se face referire, acesta avea totodată și obligația ca în situația concret analizată, să se abțină de la exercitarea acestuia pentru a elimina posibilitatea obținerii unor foloase patrimoniale pentru sine și pentru tatăl său ca urmare a manifestării sale de voință.

Astfel, inculpatul nu a informat șeful ierarhic superior cu privire la această situație și nu a solicitat înlocuirea sa cu directorul adjunct, care avea ca atribuție de serviciu înlocuirea directorului executiv și avea drept de semnătură în bancă și la trezorerie.

De asemenea, infracțiunea nu presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea urmărește sancționarea exercitării cu lipsă de imparțialitate a atribuțiilor de serviciu a funcționarilor publici, în acest sens fiind și Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014.

Cu privire la folos, este de menționat faptul că societatea cu răspundere limitată în folosul căreia au fost plătite sumele de bani, a avut ca asociați pe inculpat, cu o cotă de participare de 25% din beneficii și pierderi, și pe tatăl acestuia, cu o cotă de 75%. Conform contractului de cesiune de creanță, debitul aferent facturilor emise de SC D. SRL către Regia Autonomă pentru Activități Nucleare s-a diminuat cu această sumă. Totodată, societatea a obținut bani de la instituția publică al cărei director era recurentul. În condițiile în care recurentul inculpat era asociat, acesta are posibilitatea de a obține beneficii în urma activității desfășurate de această societate comercială.

În acest sens sunt dispozițiile art. 7 lit. f) din Legea nr. 31/1990, dispozițiile art. 231 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, precum și dispozițiile art. 237 alin. (3) din aceiași lege (care prevăd beneficii și pierderi din partea fiecărui asociat al unei societăți cu răspundere limitată atât la înființare, prin actul constitutiv, cât și la dizolvare), rezultând faptul că acesta poate obține un folos în urma activității desfășurate de societatea comercială.

Astfel, contrar susținerilor apărării, inculpatul a obținut foloase patrimoniale, și nu doar societatea al cărui acționar era împreună cu tatăl său.

În consecință, Înalta Curte constată că, în cauză, sunt îndeplinite toate condițiile de tipicitate obiectivă, fapta imputată inculpatului întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 310 alin. (1) C. pen.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1539 din data de 13 noiembrie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

În temeiul dispozițiilor art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1539 din data de 13 noiembrie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 mai 2019.

Procesat de GGC - LM