ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 694/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară:

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3042 din 11 noiembrie 2014 a admis acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a anulat Deciziile ASF nr. 256/2014 și nr. 112/2014.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 3042 din 11 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat.

În susținerea motivului de casare invocat, recurenta-pârâtă arată că instanța de fond a încălcat și aplicat greșit normele de drept material incidente speței, respectiv pe cele ale Legii nr. 32/2000 cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele ale Ordinului Președintelui C.S.A. nr. 18/2009 privind principiile de organizare a unui sistem de control intern și management al riscurilor precum și organizarea și desfășurarea activității de audit intern la asigurători/reasigurători.

În baza Deciziei Președintelui A.S.F. nr. 376/18.07.2013 o echipă de control din cadrul A.S.F. a desfășurat un control inopinat la sediul Societății B. S.A. care a avut ca obiect verificarea portofoliului de contracte de asigurări de viață care conțin clauze contractuale care permit răscumpărarea.

În urma controlului a fost încheiat Procesul Verbal nr. x/01.10.2013. semnat cu obiecțiuni de Președintele Directoratului, în care s-au reținut următoarele:

- au fost încălcate condițiile contractuale referitoare la cuantumul sumei răscumpărate față de valoarea contului asiguratului, fiind identificate contracte de asigurare de grup pentru angajați - Employee Benefits (EB) pentru care au fost efectuate răscumpărări parțiale de către angajații societății cu nerespectarea acestor condiții:

- "pentru răscumpărarea parțială nu este respectată limita ele 90% din valoarea Contului ele investiții" (pag. 12 din Procesul-verbal de control nr. x/01.10.2013), au fost încălcate prevederile procedurilor interne ale societății privind încheierea, derularea și gestionarea contractelor de grup referitoare la termenul de răscumpărare față de data încheierii contractului:

"Prin procedura privind încheierea, derularea și gestionarea contractelor de grup, in vigoare la data de 01.03.2013, s-au introdus următoarele: . răscumpărarea este posibilă, doar pentru clauza de economisire și doar dacă au trecut minim 6 luni de la încheierea asigurării și plățile sunt la zi" (pag. 17 din Procesul-verbal),

- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nerespectarea termenului de 6 luni, de la data încheierii contractelor de asigurare și până la data răscumpărării, constatată de echipa de control, s-a efectuat în baza analizării "Situației privind răscumpărările parțiale", pusă la dispoziția echipei de control de către societate" (pag. 18).

- ceea ce conduce la concluzia că sistemul de control intern al societății nu a funcționat.

S-a susținut astfel că nefuncționarea corespunzătoare a sistemului de control intern al societății s-a datorat nerespectării de către Consiliul de Supraveghere a art. 3 lit. e). art. 35 alin. (1) și alin. (2) lit. 0 din Normele privind principiile de organizare a unui sistem de control intern și management al riscurilor. precum și organizarea și desfășurarea activității de audit intern la asigurători/reasigurători aprobate prin Ordinul Președintelui C.S.A. nr. 18/07.09.2009, cu modificările și completările ulterioare. coroborate cu art. 20 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 32/2000 cu modificările și completările ulterioare.

In conformitate cu prevederile art. 39 alin. (2) lit. a) și d) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare, fapta de a nu respecta obligațiile reglementate prin normele adoptate conform art. 8 alin. (1), precum și prin deciziile sau avizele Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (în prezent A.S.F.) emise conform art. 4 alin. (26) și art. 8 alin. (2) din lege, constituie contravenție și se sancționează" conform prevederilor alin. (3) al art. 39 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supraveghere a asigurărilor, cu modificările și completările ulterioare.

Critica recurentei s-a axat în principal pe susținerile instanței de fond precum că în considerentele sentinței civile atacate instanța de fond a reținut, în mod netemeinic, că "atribuțiile pe linia monitorizării adecvate și eficiente a sistemului de control intern revin, potrivit art. 36 din Anexa 1, Ordinul CSA nr. 18/2009, conducerii executive și nu celei administrative".

Astfel, la societățile care au un sistem de conducere dualist, cum este cazul Societății B. S.A., consiliul de supraveghere are atribuții de conducere administrativă a societății.

Aceste dispoziții nu contravin atribuțiilor consiliului de supraveghere reglementate de Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale. Astfel, potrivit art. 1539 principalele atribuții ale consiliului de supraveghere sunt:

- exercitarea controlului permanent asupra conducerii societății de către directorat:

- numirea și revocarea membrilor directoratului;

- verificarea conformității cu legea, actul constitutiv și hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății;

- raportează cel puțin o dată pe an adunării generale a acționarilor cu privire Ia activitatea de supraveghere desfășurată.

În considerentele sentinței civile nr. 3042/11.11.2014, instanța de fond a menționat faptul că reclamantul "a întreprins măsuri pentru îndeplinirea atribuțiilor cu privire la verificarea implementării corecte a sistemului de control intern", dar implementarea reprezintă numai una dintre componentele obligației de menținere a unui sistem de control intern adecvat și eficient. In speță, insă, sancționarea intimatului-reclamant a fost determinată de nerespectarea obligației prevăzute de art. 35 alin. (2) lit. g) din Norme, și anume aceea de a cere să fie periodic informată despre eficacitatea sistemului de control intern și de gestiune a riscurilor.

Reclamantului nu i s-a imputat omisiunea de implementare a sistemului de control intern și de gestiune a riscurilor, ci omisiunea de verificare a modalității de implementare a sistemului de control intern de către conducerea executivă a societății.

Față de cele reținute în motivarea sentinței Curții de Apel conform cărora:

"conducerea administrativă din care face parte Consiliul de Supraveghere al cărui membru este reclamantul, nu are atribuții de control intern și nici de monitorizare a funcționării acestuia", învederăm Onoratei Instanțe următoarele:

- atribuțiile stabilite în sarcina conducerii administrative (Consiliul de Supraveghere) și a conducerii executive (Directorat) în ceea ce privește controlul intern al societății sunt distincte. Astfel:

- potrivit art. 36 alin. (1) lit. e) din Norme "Conducerea executivă a asigurătorului/reasiguratorului are responsabilități pe linia monitorizării funcționării adecvate și eficiente a sistemului de control intern'", urmărind dacă "personalul societății își cunoaște propriul rol și propriile responsabilități, cu scopul de a fi efectiv implicat în desfășurarea controlului ca și cum ar face parte din propria sa activitate",

- potrivit art. 35 din Norme "Conducerea administrativă a asigurătorilor/reasiguratorilor verifică dacă conducerea societății implementează corect sistemul de control intern și de gestiune a riscurilor".

Referitor la motivarea deciziei de soluționare s-a precizat că Legea nr. 32/2000, cu modificările și completările ulterioare reglementează activitatea de asigurare și supraveghere a asigurărilor, instituind o procedură de constatare a contravențiilor și de aplicare a sancțiunilor în legătură cu activitatea asigurătorilor derogatorie de la dispozițiile cu caracter general ale O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

Având caracterul unei norme speciale, Legea nr. 32/2000 derogă și se aplică cu prioritate în raport cu norma generală reprezentată de O.G. nr. 2/2001, potrivit principiului,.specialia generalibus derogant.

Astfel, potrivit art. 39 alin. (11) din Legea nr. 32/2000 "Contravențiilor prevăzute la alin. (2) le sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, în măsura în care prezenta lege nu dispune altfel".

Potrivit dispozițiilor Legii nr. 32/2000, constatarea încălcării prevederilor legale, precum și a avizelor, deciziilor sau solicitărilor de rapoarte se face de către CSA (în prezent ASF) prin exercitarea unui control permanent, periodic sau inopinat al activității asigurătorilor, reasiguratorilor, intermediarilor în asigurări și/sau reasigurări.

II.Analiza cererii de recurs

Trebuie subliniat dintr-un început faptul că recurenta, cu ocazia controlului inopinat a sancționat toți membrii Consiliului de Supraveghere al B. .

Cum și acești membrii ai consiliului de Supraveghere au contestat soluțiile de sancționare instanța de judecată a pronunțat hotărâri în acest sens.

Astfel, în dosarul nr. x a fost pronunțată Decizia nr. 3165/15.011.2015 de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admis recursul declarat de ASF, casată sentința și rejudecând acțiunea reclamantului C. a fost respinsă ca neîntemeiată.

În dosarul nr. x a fost pronunțată Decizia nr. 3473/8.12.2014 prin care a fost admis recursul declarat de ASF, casată sentința și respinsă acțiunea reclamantului D. ca neîntemeiată.

În raport de aceasti soluție, un alt argument în sensul respingerii recursului declarat este și respectarea art. 6 din CEDO.

În raport cu jurisprudența CEDO în Cauza Beian împotriva României, pentru ca instanța supremă să nu pronunțe soluții contrare în cauze identice, soluția în prezenta cauză este concordantă cu cea pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarele susamintite.

În Hotărârea pronunțată în Cauza Beian, CEDO a subliniat că divergențele de jurisprudență constituie, prin natură, consecința inerentă a oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanțe de fond având autoritate asupra competenței lor teritoriale. Cu toate acestea, rolul unei instanțe supreme este tocmai acela de a reglementa aceste contradicții ale jurisprudenței (Zielinski și Pradal și Gonzales și alții împotriva Franței [GC], nr. 24846/94 și 34165/96 la 34173/96, paragraful 59, CEDO 1999-VII) și că în loc să-și îndeplinească rolul său stabilind o interpretare de urmat, Înalta Curte de Casație a devenit ea însăși sursa nesiguranței juridice, micșorând astfel încrederea publicului în sistemul judiciar (a se vedea, mutatis munandis, Sovtransavto Holding împotriva Ucrainei, nr. 48553/99, paragraful 97, CEDO 2002-VII și Păduraru paragraful 98, în cazul în care s-ar pronunța soluții contrare în spețe identice.

În Dosarul nr. x având ca obiect anularea Deciziei ASF nr. 251/21.04.2012 s-a respins recursul lui E. împotriva sentinței de menținere a sancțiunii aplicată prin Decizia nr. 342/7 februarie 2017 a ICCJ.

În Dosarul nr. x având ca obiect anularea Deciziei ASF nr. 255/21.04.2014, s-a respins recursul formulat de F. împotriva sentinței prin care i s-a respins cererea de anulare a actului administrativ, prin Decizia nr. 283/31.01.2018 a ICCJ.

Doar în legătură cu sancționarea lui G. contestarea hotărârii Curții de Apel București de respingere a acțiunii nr. 171/27.01.2015, nu a primit o soluție în calea de atac.

Analizând și fondul recursului, instanța constată că acesta este întemeiat.

Astfel, în raport de susținerile din sentința analizată precum că atribuțiile de monitorizare a sistemului de control intern revin conducerii executive și nu cele administrative, se rețin următoarele

Fapta săvârșită de reclamant constă în încălcarea dispozițiilor art. 3 lit. e) și art. 35 alin. (1) și (2) lit. f) din Normele privind principiile de organizare a unui sistem de control intern și management al riscurilor, precum și organizarea și desfășurarea activității de audit intern la asigurători/reasigurători, puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009 al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA, în prezent atribuțiile fiind preluate de ASF), cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu prevederile art. 20 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 32/2000.

Din verificările efectuate de ASF rezultă că au fost încheiate contracte de asigurare de grup pentru angajați (EB), pentru care au fost efectuate răscumpărări parțiale de către angajații societății cu încălcarea condițiilor contractuale referitoare la cuantumul sumei răscumpărate față de valoarea contului asiguratului și cu încălcarea prevederilor din cadrul procedurilor interne ale societății privind încheierea, derularea și gestionarea contractelor de grup referitoare la termenul de răscumpărare față de data încheierii contractului.

Aceasta este situația de fapt care nu este contestată în cauză, reclamantul susținând, în apărare, că atribuțiile privind efectuarea verificării nu reveneau membrilor Consiliului de Supraveghere, ci conducerii executive a societății, adică Directoratului.

Constatările ASF-ului cu privire la faptele săvârșite de angajați demonstrează că sistemul de control intern al societății nu a funcționat, iar organele de conducere ale societății în cauză nu și-au îndeplinit obligațiile privind efectuarea controlului în materia implementării procedurilor interne. Această situație a determinat ASF-ul să amendeze reclamantul în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere, pentru neîndeplinirea obligațiilor proprii ale conducerii societății B.

Potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (1) și (3) lit. b) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supraveghere a asigurărilor:

"(1) Asigurătorul trebuie să își conducă activitatea, cu respectarea normelor prudențiale specifice, conform practicilor în asigurări (...)

(3)Asigurătorul are obligația:

b) să supravegheze activitatea personalului propriu, a unităților din subordine și a agenților, subagenților și agenților subordonați și să instituie proceduri antifraudă, astfel încât să nu fie periclitată activitatea de asigurare desfășurată de asigurător."

Din cuprinsul dispozițiilor legale aplicabile în cauză, respectiv art. 1, pct. 15, raportat la art. 35 din Ordinul CSA nr. 18/2009, rezultă că atribuțiile de control se regăseau și în sarcina membrilor Consiliului de Supraveghere, nu numai în sarcina consiliului de administrație al societății.

Articolul 1 pct. 15 din Ordinul nr. 18/2009 al CSA (antecesorul ASF-ului) stabilește înțelesul noțiunii de conducere administrativă a unei societăți în sensul următor: "Conducere administrativă - consiliul de administrație sau consiliul de supraveghere, pentru societățile care au adoptat sistemul dualist de conducere."

În cazul societății B. s-a adoptat sistemul dualist de conducere, deoarece au fost instituite ca organe de conducere, atât Consiliul de Supraveghere, cât și Directoratul care îndeplinește rolul unui executiv al unui consiliu de administrație.

Așa fiind, este evident că, în speță, membrii Consiliului de Supraveghere fac parte din conducerea administrativă a societății, urmând să fie înlăturate susținerile reclamantului privind o eventuală contradicție între Ordinul nr. 18/2009 al CSA și legea societăților comerciale, întrucât în temeiul art. 153

9

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990, una dintre principalele atribuții ale Consiliului de Supraveghere constă în exercitarea controlului permanent asupra conducerii executive a societății.

Potrivit art. 35 alin. (1) și (2) lit. f) din Ordinul CSA nr. 18/2009, responsabilitatea pentru stabilirea și menținerea unui control intern adecvat și eficient revine conducerii administrative a asigurătorilor/reasigurătorilor și în temeiul acestei responsabilități are obligația de a verifica dacă conducerea societății implementează corect sistemul de control intern și de gestiune a riscurilor conform politicilor stabilite.

Articolul 35 se află în Capitolul IV intitulat "Rolul și responsabilitățile conducerii administrative și ale conducerii executive", Secțiunea 1, intitulată "Rolul și responsabilitățile conducerii administrative și ale conducerii executive în ceea ce privește controlul intern".

Conform art. 35 din Ordinul CSA nr. 18/2009:

"(1) Conducerea administrativă a asigurătorilor/reasigurătorilor este responsabilă pentru stabilirea și menținerea unui sistem de control intern adecvat și eficient.

(2) În contextul prevederilor alin. (1), conducerea administrativă a asigurătorilor/reasigurătorilor are următoarele atribuții:

f) verifică dacă conducerea societății implementează corect sistemul de control intern și de gestiune a riscurilor conform politicilor stabilite;

g) cere să fie periodic informată despre eficacitatea sistemului de control intern și de gestiune a riscurilor.

(3) Pentru îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, conducerea administrativă trebuie să întreprindă cel puțin următoarele măsuri;

a) discuții periodice, cel puțin trimestrial, cu conducerea operativă privind eficiența sistemului de control intern;

b) analiză periodică, cel puțin trimestrial, a evaluărilor sistemului de control intern efectuate de conducerea operativă și de auditul intern;

c) urmărirea implementării de către conducerea operativă a recomandărilor formulate de auditul intern, de auditorul financiar extern și de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor cu privire la deficiențele sistemului de control intern și examinarea efectului măsurilor implementate."

Din modul de reglementare rezultă că societățile de asigurare trebuie să aibă în vedere supravegherea modului de efectuare a controlului intern, iar în acest sens, printre altele, trebuie să aibă loc discuții între conducerea administrativă din care face parte și Consiliul de Supraveghere și conducerea operativă, în scopul atingerii obiectivelor prevăzute de art. 3 din Ordinul CSA nr. 18/2009.

Astfel, potrivit art. 3 din reglementarea menționată: "În cadrul sistemului de control intern, asigurătorii/reasigurătorii trebuie să definească reguli, proceduri și o structură organizatorică ierarhizată care să asigure o funcționare corectă a activității în cadrul societății și să urmărească:

a) desfășurarea activității în condiții de eficiență și rentabilitate;

b) controlul adecvat al riscurilor care pot afecta atingerea obiectivelor societății;

c) furnizarea unor informații corecte, relevante, complete și oportune structurilor implicate în luarea deciziilor în cadrul societăților și utilizatorilor externi ai informațiilor;

d) protejarea patrimoniului;

e) conformitatea activității societății cu reglementările legale în vigoare, politica și procedurile societății."

Mai mult, potrivit dispozițiilor art. 4 lit. a) din același act normativ: "Activitățile de control intern includ cel puțin următoarele:

a) analize la nivelul conducerii administrative și al conducerii executive."

Reglementările din art. 35 și art. 36 din Ordinul CSA nr. 18/2009, nu se exclud reciproc, fiind necesar ca acestea să fie coroborate și cu alte texte din reglementarea menționată, respectiv, art. 1 pct. 14, art. 3 și 4, dar și cu art. 153

9

din Legea nr. 31/1990, conform căruia una dintre principalele atribuții ale Consiliului de Supraveghere constă în exercitarea controlului permanent asupra conducerii executive a societății.

Elementul material al contravenției reținute în sarcina reclamantului de ASF constă în neîndeplinirea propriilor obligații de asigurare a funcționării permanente a unui sistem de control intern eficient, în scopul prevenirii săvârșirii unor încălcări de felul celor constatate de organul de control.

În speță, încălcările constatate de ASF constau în încheierea unor contracte de asigurare de grup pentru angajați (EB), pentru care au fost efectuate răscumpărări parțiale de către angajații societății cu încălcarea condițiilor contractuale referitoare la cuantumul sumei răscumpărate față de valoarea contului asiguratului și cu încălcarea prevederilor din cadrul procedurilor interne ale societății privind încheierea, derularea și gestionarea contractelor de grup referitoare la termenul de răscumpărare față de data încheierii contractului.

Esențial pentru soluționarea cauzei este efectuarea distincției între încălcările procedurilor interne prin efectuarea unor operațiuni neconforme cu reglementările specifice în materia asigurărilor (cele menționate mai sus) și obligația de asigurare a funcționării permanente a unui sistem de control intern eficient, capabil să prevină săvârșirea unor încălcări ale procedurilor interne.

Elementul material al contravenției în speță constă în încălcarea obligației de asigurare a funcționării permanente a unui sistem de control intern eficient, capabil să prevină săvârșirea unor încălcări ale procedurilor interne, obligație ce revenea membrilor Consiliului de Supraveghere al societății B.

Scopul exercitării obligației de control al Consiliului de Supraveghere în cadrul societății de asigurare nu este unul formal, ci îndeplinește rolul de apărare al drepturilor asiguraților și al promovării stabilității activității de asigurare în România, mai ales pe o piață atât de complexă și cu reglementări foarte specializate, a căror eficiență și corectitudine depinde de respectarea procedurilor de către operatorii din piață.

Așa fiind, sunt neîntemeiate susținerile reclamantului cu privire la situația că nu ar fi săvârșit fapta ce intră în cuprinsul elementului material al contravenției, deoarece din punct de vedere legal, intra în atribuțiile sale, în calitate de membru în Consiliul de Supraveghere al societății să analizeze și să verifice implementarea procedurilor interne de funcționare în cadrul societății.

În conformitate cu prevederile art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurătorilor, fapta de a nu respecta obligațiile reglementate, constituie contravenție și se sancționează cu amendă.

În consecință, în mod corect ASF-ul a reținut în sarcina reclamantului săvârșirea contravenției și a aplicat amenda, făcând aplicarea dispozițiilor art. 39 din Legea nr. 32/2000.

În raport de analiza de mai sus, recursul se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) C. proc. civ., astfel că, Înalta Curte în temeiul art. 496 alin. (2) C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 urmează a admite recursul, casa sentința și respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 3042 din 11 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a -VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea reclamantului A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 21 februarie 2018