ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1607/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Spitalul Județean de Urgență Cluj, în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE" Axa prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică și Inovare a solicitat instanței anularea deciziei nr. 13061/12.12.2104 de soluționare a contestației, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.10.2014 și a măsurilor dispuse prin aceasta, obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POS "Cee" Axa Prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică și Inovare, și a anulat Decizia nr. 13061/12.12.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10.10.2014. A obligat pârâtul să achite reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 13.690 RON reprezentând taxă timbru și onorariu apărător.

Împotriva sentinței civile nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, care a invocat dispozițiile art. 483 și următoarele din Noul C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței atacate, iar pe fond, respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

După o scurtă prezentare a situației de fapt, recurenta a precizat, referitor la cerințele de calificare restrictive care au condus la aplicarea sancțiunii corecției financiare, că acestea s-au referit la trei aspecte.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că a reținut că cerințele stabilite vizând pregătirea, experiența sunt specifice contractului și nu pot fi considerate că au relevanță în raport cu natura contractului și nu sunt nici proporționale, fiind cerute tuturor potențialilor operatori în condițiile publicării documentației.

Condițiile minime de calificare ce pot fi solicitate de către o autoritate contractantă trebuie justificate și să nu încalce celelalte prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, iar instituirea unor asemenea cerințe a adus atingere intereselor potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedura de achiziție publică întrucât le-a limitat opțiunile.

Nu are relevanță faptul că au fost formulate sau nu contestații la documentația de atribuire, întrucât autoritatea contractantă avea obligația de a întocmi un caiet de sarcini care să respecte dispozițiile legale.

În ceea ce privește reținerea că ANRMAP nu a contestat această documentație s-a învederat că legislația specifică activității de verificare nu limitează în niciun fel atribuțiile autorităților de management, fiind invocate prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, dispoziții care au fost păstrate și în cuprinsul H.G. nr. 398/2015 (art. 29).

Cu privire la Nota justificativă recurenta a susținut că nu a luat-o în seamă pentru că din cuprinsul acesteia nu rezultă de ce autoritatea contractantă a solicitat în mod expres cerințele, argumentele fiind expuse doar în mod general.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței atacate, iar pe fond respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Intimatul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului, menținerea ca legală și temeinică a acestei hotărâri și obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 12.10.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părțile în litigiu.

Prin încheierea din 14.12.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare și s-a fixat termen pentru judecarea acestuia cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii formulată de reclamantul Spitalul Județean de Urgență Cluj în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE" Axa prioritară 2 Competitivitate prin Cercetare Dezvoltare Tehnologică și Inovare a solicitat instanței anularea Deciziei nr. 13061/12.12.2104 de soluționare a contestației, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.10.2014 și a măsurilor dispuse prin aceasta, obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Acțiunea reclamantului a fost admisă și s-a dispus anularea actelor contestate prin hotărârea pronunțată de instanța de fond.

Prin Nota de constatare nr. x emisă de MEN - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POSCEE Axa prioritară 2 Competitivitate pentru Cercetare, Dezvoltare Tehnologică și Invocare s-a stabilit în sarcina reclamantului o corecție financiară de 786.244,84 RON la contractul de lucrări nr. x/15.03.2011 pentru că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin includerea în fișa de date a achiziției unor cerințe minime de calificare:

- fișa de date la Capitolul IV.4 Capacitate tehnică și profesională - Informații privind capacitatea tehnică a fost solicitată următoarea cerință minimă de calificare:

". minim un contract de proiectare-execuție în ultimii 5 ani"

- fișa de date la Capitolul IV.4 - Informații privind personalul angajat:

"Arhitect membru al Ordinului Arhitecților din România experiență în arhitectură de minim 5 ani și cel puțin 2 proiecte similare ca investiție, experiență în proiectare funcțională completă, etc. Experiență în realizarea a minim o clădire cu destinație similară."

- "inginer specialist în rezistență: experiență în proiectare și pregătirea specificațiilor tehnice pentru proiecte civile, experiență relevantă cu minim 5 ani, cel puțin 2 lucrări similare ca investiție.

Inginer constructor experiență relevantă în construcții civile a condus execuția a minim 2 lucrări similare".

Împotriva acestei Note de constatare a fost formulată contestația de către Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca, iar prin Decizia nr. 13061/12.12.2014 emisă de DGOI POSCEE (pârâtul din cauză MEN - ANCSI) a fost respinsă această contestație.

În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că cerințele impuse în fișa de date a achiziției nu sunt restrictive.

Prin motivele de recurs a fost criticată această soluție, dar criticile sunt nefondate.

Conform art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e".

Art. 178 din același act normativ, prevede că:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Art. 187: "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, atunci aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

(3) Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Art. 188: "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Din conținutul acestor prevederi rezultă că autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici informații și poate stabili cerințe minime de calificare, cu condiția ca acestea să nu constituie un obstacol în calea concurenței și ca acestea să fie justificate.

În speță, a fost întocmită Nota justificativă nr. x/10.01.2011 și prin care s-au arătat motivele pentru care au fost instituite asemenea criterii în fișa de date a achiziției, respectiv complexitatea și specificitatea lucrărilor ce urmau a fi efectuate: incinta spitalului de neurologie face parte din complexul de clinici ce este monument istoric, iar termenul de proiectare cuprindea o serie de funcțiuni complexe (medicale de specialitate, săli de conferințe, tehnică-administrativă) și, de aceea a fost necesară stabilirea cerinței dovedirii experienței integrate de proiectare - execuție și dovedirea acesteia în proiecte similare.

În privința cerinței ca operatorul economic să facă dovada că are implementat sistemul de management al sănătății și securității ocupaționale SR OHSAS 18001:2008 sau echivalent, se constată că chiar autoritatea pârâtă consideră că deținerea acestuia a reprezentat o garanție în plus pentru buna desfășurare a contractului.

Toate acestea dovedesc faptul că reclamantul a justificat introducerea cerințelor minime și soluția instanței de fond nu este nelegală.

Referitor la limitarea concurenței prin instituirea unor asemenea cerințe minime se constată că nici aceste critici ale recurentei nu sunt fondate.

Așa cum s-a reținut și în actele contestate, la procedura de atribuire au fost depuse trei oferte admisibile și a fost selectată oferta cu prețul cel mai scăzut, astfel că nu se poate considera că nu a existat o procedură de atribuire concurențială.

În privința criticilor recurentului referitoare la verificările efectuate de către alte autorități (ANRMAP, CNSC, UCVAP) acestea sunt parțial fondate, dar ele nu pot duce la casarea sentinței atacate.

Într-adevăr, potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.

Așa cum se poate observa din acest text, verificările anterioare ce nu pot fi condiție pentru autoritatea de management sunt cele desfășurate de ANRMAP și UCVAP, dar nu se face nicio referire la contestațiile depuse la CNSC pentru că procedura desfășurată în fața acestuia este una jurisdicțională, iar deciziile emise de CNSC, dacă nu au fost contestate sau modificate de instanța de judecată, au caracter executoriu și se aplică de autoritatea de management.

În contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x, intimatul-reclamant a făcut trimitere la contestația formulată în fața CNSC, dar pentru că nu s-au depus înscrisuri referitoare la aceasta, nu se poate aprecia asupra incidenței în speță a acestei contestații.

De aceea, în baza art. 497 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva sentinței civile nr. 51/2015 din 04 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 aprilie 2018.