ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1907/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj la data de 21 noiembrie 2016, reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) anularea Deciziei 1398 din 21 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 și a măsurilor dispuse prin aceasta cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare, precum și suspendarea executării notei de constatare și a deciziei până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Prin Sentința nr. 252 din 12 septembrie 2016 Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), a respins cererea de suspendare, a dispus anularea Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, a obligat Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), la plata cheltuielilor de judecată parțiale față de reclamant, în sumă de 7.000 RON, dispunând și restituirea cauțiunii. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că nerespectarea termenului de soluționare a contestației depășit de autoritatea de control și soluționare a contestației nu este în măsură să conducă prin ea însăși la sancțiunea nulității deoarece termenul de 30 de zile este un termen de recomandare nefiind un termen imperativ în măsură să conducă la nulitatea deciziei. Aceasta deoarece O.U.G. nr. 66/2011 nu instituie o sancțiune pentru nerespectarea termenului, iar reclamanta nu a arătat vătămarea cauzată pentru soluționarea contestației cu depășirea termenului de 30 de zile.

Curtea a considerat că lipsa răspunsului la argumentul din contestație conform căreia documentația de atribuire și anunțul de participare au fost verificare și validate de ANRMAP și UCEVAP și la argumentul referitor la lipsa înregistrărilor de clarificări, contestații sau de ofertanți care să reclame vreo discreționare sau discriminare nu constituie un motiv de nulitate deoarece în decizie s-a apreciat că independent de aceste argumente procedura de achiziție a fost restricționată pentru o parte din participanți.

S-a mai arătat că, lipsa temeiului de drept din nota de constatare este însă un motiv de nulitate pentru că indicarea generică a unor acte normative fără articolele concrete care se pretind a fi încălcate, nu este în măsură să reprezinte o încadrare în drept a actului administrativ.

Curtea a mai arătat că cerința nu este discriminatorie, întrucât reclamanta avea obligația de a solicita avizul eliberat de Ministerul Sănătății conform Legii nr. 176/2000, iar lipsa mențiunii că se recunosc și certificări echivalente nu constituie o discriminare deoarece în virtutea principiului recunoașterii reciproce operatorii economici din alte state membre puteau depune certificări echivalente sau alte dovezi. Prin urmare, Curtea a apreciat că nu au fost restricționați să participe la procedură alți operatori și că această echivalare are loc și pentru alte aspecte și că doar în cazul în care un operator economic ar fi participat la procedura și nu i s-ar fi recunoscut o certificare echivalentă a avizului Ministerului Sănătății, se poate concluziona că autoritatea contractantă ar fi restricționat participarea.

În cazul de față a participat la procedură un singur operator economic însă, acest fapt nu semnifică că cerința impusă de autoritatea contractantă ar fi determinat neparticiparea altor operatori ceea ce ar duce la existența unei nereguli.

Împotriva sentinței a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esență, următoarele:

- în ceea ce privește primul considerent în baza căruia instanța de fond a admis cererea de chemare în judecată, respectiv lipsa temeiului de drept din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, se învederează instanței de control faptul că, la pagina 5 din acest act administrativ, respectiv pct. 8, sunt indicate în mod expres actele normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecții financiare cu privire la Contractul de achiziție nr. x din 8 mai 2013.

- în ceea ce privește cel de-al doilea considerent în baza căruia a fost admisă prezenta cerere de chemare în judecată, respectiv inexistența unei abateri de la legislația în materia achizițiilor publice, rugăm instanța de recurs să aibă în vedere că, în mod total eronat a apreciat instanța de fond că, în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 aceasta nu a restricționat participarea operatorilor din alte state la procedura de atribuire. Această "obligație de a accepta documente echivalente", prevăzută de lege, nu înseamnă doar acceptarea acestora în momentul evaluării ofertelor, ci și precizarea acceptării lor în cadrul documentației de achiziție pentru că, altfel, ar putea fi restricționată participarea la procedură a potențialilor ofertanți, în speță din afara teritoriului României, care deși nu dețin avizul Ministerului Sănătății din România, ar putea deține un document echivalent din țara unde sunt stabiliți.

- în ceea ce privește aprecierea instanței de fond cu privire la faptul că, lipsa restricționării la procedura de atribuire reiese și din faptul că, la această licitație a participat un singur operator economic, iar o eventuală restricționare ar fi rezultat în momentul în care un operator economic ar fi participat la procedura și nu i s-ar fi recunoscut o certificare echivalentă a avizului Ministerului Sănătății, se susține că interpretarea dată de instanță este una eronată. Astfel, acceptarea prin echivalare a documentelor prezentate de un operator economic din străinătate reprezintă o obligație legală a autorității contractante, care nu elimină însă obligația acesteia de a elabora documentația de atribuire în mod nerestrictiv. Este evident faptul că, în lipsa menționării în mod expres a posibilității prezentării unui document echivalent, există posibilitatea ca operatorii economici din alte state membre să fi avut un impediment la participarea la procedura de atribuire finalizată cu încheierea contractului de achiziție nr. x din 8 mai 2013.

- în ceea ce privește acordarea de către instanța de fond a cheltuielilor de judecată în cuantum de 7.000 RON, reprezentând onorariu avocațial plătit de reclamantă, rugăm instanța de recurs să aibă în vedere că, potrivit art. 451 alin. (2) C. proc. civ. "Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul său." Așa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în bogata sa jurisprudență, se poate afirma că și în dreptul intern partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat și obligarea recurentei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată, arătând că:

- în ceea ce privește prima susținere, respectiv cea referitoare la menționarea la pag. 5, pct. 8 din Nota de constatare a neregulilor "în mod expres a actelor normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecții financiare cu privire la Contractul de achiziție nr. x din 8 mai 2013" trebuie spus foarte clar că aceasta ignoră complet tocmai argumentul instanței de fond care a arătat cât se poate de limpede faptul că "indicarea generică a unor acte normative fără articole concrete care se pretind a fi încălcate, nu este în măsură să reprezinte o încadrare în drept a actului administrativ". -lipsa caracterului discriminatoriu și restrictiv al cerinței privind prezentarea avizului emis de Ministerul Sănătății conform Legii nr. 176/2000 și inexistența unei abateri de la legislația din materia achizițiilor publice.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimatul-reclamant Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei 1398 din 21 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 și a măsurilor dispuse prin aceasta cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare, precum și suspendarea executării notei de constatare și a deciziei până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), a respins cererea de suspendare, a dispus anularea Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015, a obligat Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), la plata cheltuielilor de judecată parțiale față de reclamant, în sumă de 7.000 RON, dispunând și restituirea cauțiunii.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE), invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 octombrie 2015 întocmită de Autoritatea de Management pentru fost CCE s-a confirmat suspiciunea de neregulă și s-a aplicat reclamantei Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a Contractului de servicii x din 8 mai 2013 încheiat cu Societatea A. SRL, reținându-se că prin anunțul de participare au fost stabilite criterii de selecție discriminatorii, că potențialii furnizori au fost descurajați să participe la procedură datorită cerințelor restrictive, aspect susținut și de faptul că doar un singur operator economic a depus ofertă în cadrul licitației. Contestația formulată de către beneficiarul finanțării a fost respinsă prin Deciziei nr. 1398 din 29 ianuarie 2016.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează anularea de către prima instanță a actelor administrative pentru lipsa temeiului de drept și pentru aprecierea ca nefiind restrictivă a cerinței, specificate în anunțul de participare publicat în SEAP cu nr. 142112 din 21 februarie 2013 în cadrul secțiunii a 3-a pct. III2.1b - capacitatea de exercitare a activității profesionale, de a prezenta avizul de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății pentru importul și comercializarea echipamentelor medicale specifice obiectului procedurii conform Legii nr. 176/2000 privind dispozitivele medicale.

Susținerile sunt fondate având în vedere că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ofertanților să depună avizul de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Potrivit prevederilor art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are obligația de a accepta documente echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene". Această obligație de a accepta documente echivalente, nu înseamnă doar acceptarea acestora în momentul evaluării ofertelor, ci și precizarea acceptării lor în cadrul documentației de achiziție pentru că, altfel, ar putea fi restricționată participarea la procedură a potențialilor ofertanți, în speță din afara teritoriului României, care deși nu dețin avizul Ministerului Sănătății din România, ar putea deține un document echivalent din țara unde sunt stabiliți.

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime și lipsa mențiunii privind acceptarea unui document echivalent.

Că această cerință a fost restrictivă și a condus la descurajarea potențialilor ofertanți rezultă și din faptul că în cadrul procedurii de achiziție a existat un singur ofertant cu care a și fost încheiat contractul de achiziție, fiind astfel încălcată promovarea concurenței între operatorii economici în scopul utilizării eficiente a fondurilor publice.

Fondată este și critica privind greșita anulare a actului administrativ pentru lipsa temeiului de drept din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26 octombrie 2015, având în vedere că la pct. 8 din această notă sunt arătate actele normative în baza cărora s-a procedat la aplicarea unei corecții financiare de 25% cu privire la Contractul de achiziție nr. x din 8 mai 2013. Este adevărat că nu se menționează în mod expres norma de drept încălcată, însă din întregul conținut al actului administrativ rezultă foarte clar fapta imputată, respectiv prevederea unei cerințe restrictive, neputându-se reține că beneficiarului finanțării i-a fost cauzată o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) împotriva Sentinței nr. 252 din 12 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate (Autoritatea de Management pentru POS CCE) împotriva sentinței nr. 252 din 12 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM