ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3519/2019

Ședința publică din data de 21 iunie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Spitalul Municipal Sfinții Doctori Cosma și Damian Rădăuți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru POS CCE București, a solicitat anularea Deciziei nr. 2047/10.02.2016 și a Notei de Constatare nr. x/07.09.2015 emisă de Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate.

Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 261 din 8 noiembrie 2016, a admis acțiunea formulată de reclamantul Spitalul Municipal Sfinții Doctori Cosma și Damian Rădăuți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru POS CCE București și a anulat Decizia nr. 2047/10.02.2016 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE și Nota de Constatare nr. x/07.09.2015 emisă de Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate.

Împotriva hotărârii instanței de fond pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice,a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Recurentul consideră că un prim aspect de nelegalitate reținut de instanța de fond în hotărârea recurată este acela că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.09.2015 nu ar fi motivată în drept, fapt pentru care a constatat nulitatea actului.

În speță, reclamanta a formulat contestația cu nr. 8878 din 15.09.2015, înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x din 17.09.2015, care a fost soluționată prin Decizia nr. 2047 din 10.02.2016, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din analiza contestației formulate rezultă că prin aceasta nu a fost solicitată anularea notei de constatare pe motiv că actul nu este motivat în concordanță cu prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult decât atât, așa cum rezultă din adresa de răspuns cu nr. x din 25.07.2016, întocmit de reclamantă, înregistrat în cauză sub nr. x/2016 din 27.07.2016, solicitarea anulării Notei de constatare nr. x/07.09.2015 s-a efectuat ca urmare a lămuririlor solicitate de instanță

Astfel, nu pot fi primite critici cu privire la acest act, altele decât cele formulate în termen prin contestația cu care a fost învestită spre soluționare echipa desemnată de MFE - AM POS CCE.

Prin urmare, în cauză, instanța de fond s-a autoînvestit cu soluționarea unui petit de anulare a notei de constatare în raport de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 661 2011, deși reclamanta nu învederat nici prin contestație și nici prin cererea de chemare în judecată că, ar fi fost vătămată din acest punct de vedere.

În opinia recurentului, în raport de motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (5) din C. proc. civ., se impune casarea sentinței recurate pe aspectul criticat mai sus.

Prin urmare, ca un argument logic, din moment ce instanța de fond a analizat legalitatea actelor administrative contestate în raport de prevederile legale care au stat la baza emiterii acestora arătând că acestea "nu sunt conforme cu dispozițiile legale în aplicarea cărora sunt emise", atunci raționamentul inițial al instanței în care reținuse că nota de constatare nu este motivată în drept, este evident greșit.

Având în vedere că motivele reținute pentru constatarea nulității notei de constatare în raport de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt în parte contradictorii, în parte eronate, recurentul consideră că sunt incidente în speță prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., fapt ce atrage casarea hotărârii pe aspectele învederate.

Cu privire la faptul că instanța de fond a reținut că "faptele reținute de echipa de control în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor nr. x/02.08.2013 nu constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011", recurentul susține că în Nota de constatare echipa de control a reținut că "Detalierea domeniilor de experiență similară și caracterul cumulativ al cerințelor este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură":

Se poate constata că instanța de fond, în fundamentarea motivării sale, nu a avut în vedere conținutul integral al textului care a stat la baza concluziilor MFE -AM POS CCE din actele contestate.

Ce a omis instanța de fond să observe, este faptul că în aceeași reglementare invocată, sub textul de lege redat în susținerea considerentelor sale, există o Notă a emitentului ordinului respectiv în care se precizează că "Nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric cât și a unui nivel cantitativ.".

Astfel, analizând această cerință de calificare privind experiența similară, echipa de control a constat prin nota de constatare că aceasta este restrictivă, în raport cu natura și complexitatea contractului, deoarece are rolul de a restrânge aria de participare a operatorilor economici interesați, permițând accesul la procedură doar a acelor operatori economici care au efectuat în ultimii 3 ani (calculați de la termenul limită pentru depunerea ofertelor) maxim 3 contracte similare, în valoare cumulată de minim 1.000.000 iei (exclusiv TVA) și care să corespundă din punct de vedere al naturii și complexității contractului. Cerința de calificare, impusă de autoritatea contractantă, nu este în concordanță cu scopul legislației privind achizițiile publice, acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedura de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia.

Aprecierea instanței de fond potrivit căreia:

"dispoziția legală citată permite reclamantului formularea unei asemenea cerințe de calificare" este eronată, iar argumentul că reclamantul prin "formularea unei asemenea cerințe nu a avut ca scop restricționarea accesului unor posibili ofertanți la procedura de achiziție" întrucât a avut interesul "de a obține o protecție sporită a fondurilor europene derulate" este nefondat întrucât aprecierea necesității stabilirii unor condiții de selecție și calificare sporite se face în funcție de gradul și complexitatea proiectului, ipoteză în care nu ne regăsim în speța de față.

Contrar celor reținute de către instanța de fond, recurentul precizează că la fila x din Decizia nr. 2047 din 10.02.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS CCE, se poate constata că autoritatea prezintă concret motivele în baza cărora a considerat că cerințele de calificare sunt restrictive și discriminatorii. Mai mult decât atât, instanța nu a analizat actele administrative sub toate aspectele reținute de echipa de control și comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE.

Emitentul deciziei subliniază că "Beneficiarul solicită experiență similară în ceea ce privește livrarea unui sistem informatic de gestiune a pacientului. În opinia DGPC această cerință nu este o specificare pe larg a experienței necesară a ofertanților cum afirmă beneficiarul. Această cerință este o identificare expresă și limitativă care este de natură a restrânge participarea unor ofertanți care au experiență în livrarea unor sisteme informatice similare dar nu de gestiune a pacientului".

Intimatul Spitalul Municipal Sfinții Doctori Cosma și Damian Rădăuți a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce privește motivul de recurs potrivit căruia cererea de chemare în judecată nu cuprinde un petit prin care să se solicite instanței anularea notei pe motiv că aceasta este nemotivată, Înalta Curte constată că acesta este neîntemeiat și nu poate fi primit.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamantul și-a precizat acțiunea, prin care a solicitat acest lucru.

Astfel fiind, instanța de fond în mod corect a reținut că decizia contestată nu este motivată.

Judecătorul fondului a reținut că actele atacate nu conțin o motivare corespunzătoare care să permită exercitarea unui control de legalitate.

Instanța de control judiciar reține că un act administrativ este motivat atunci când el enunță motivele de fapt și de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiție generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului.

Așadar, motivarea este o formalitate substanțială a cărei absență sau insuficiență antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmărește o dublă finalitate, și anume: îndeplinește o funcție de transparență a procedurilor administrative în profitul cetățenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat și permite autorității judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

Este adevărat că o motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Într-o atare situație, actul administrativ este lipsit de previzibilitate și coerență, iar vătămarea există.

Înalta Curte apreciază că, în cauza de față ne aflam în această situație.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătorești este sancționată de legiuitor, pornind de la obligația statului de a respecta dreptul părții la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de față, instanța de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că între Ministerul pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" și reclamantul Spitalul Municipal "Sf. Doctori Cosma si Damian" Rădăuți s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. x/324 prin care s-a acordat reclamantului o finanțare nerambursabila în valoare de 1.333.789 RON pentru implementarea proiectului intitulat "Informatizarea Spitalului Municipal Rădăuți prin programul e - sănătate" (art. 1 din contract).

În cadrul acestui proiect, pentru atribuirea contractului, s-a desfășurat procedura de achiziție publică potrivit reglementarilor din O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea contractului de furnizare nr. x/10.12.2013 cu Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L., în calitate de furnizori.

La data de 07.09.2015, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de furnizare nr. x/10.12.2013, Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Programe Competitivitate a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele, înregistrată sub nr. x, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare. Echipa de control a concluzionat că din verificarea procedurii de achiziție a rezultat următoarele aspecte:

- detalierea domeniilor de experiență similară și caracterul cumulativ al cerințelor este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură;

- solicitarea ca experții să demonstreze deținerea a câte 2 diplome/certificate și experiență într-un contract pe o poziție similară este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură;

- chiar dacă deținerea acestor certificate a ajuns a fi considerată drept o recunoaștere la nivel internațional a experienței și cunoștințelor specialiștilor IT, iar pentru Autoritatea Contractantă ar putea fi o garanție în plus din punct de vedere profesional (nu sunt niveluri de studii profesionale în acest sens), aceasta nu poate impune obligativitatea prezentării acestor certificări specifice. Nici solicitarea "sau echivalent" care însoțește solicitarea Autorității Contractante nu este de natură a conferi legalitate acestor cerințe.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.09.2015, a fost contestată în procedura administrativă și prin Decizia nr. 2047/10.02.2016 a fost respinsă contestația formulată de reclamantul Municipiul Botoșani și a dispus menținerea titlului de creanță.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond în mod corect a apreciat că și dacă s-ar trece peste dispozițiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 faptele reținute de echipa de control în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.08.2013 nu constituie o "neregulă" în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestei dispoziții "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Art. 8 din H.G. nr. 925/2006 precizează că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Instanța constată în primul rând că nici structura de control și nici comisia de soluționare a contestației nu prezintă concret, elementele pe baza cărora a considerat că aceste cerințe de calificare sunt disproporționate, restrictive și discriminatorii.

Autoritatea contractantă justifică cerințele de calificare pe necesitatea implementării proiectului într-o manieră care să asigure îndeplinirea obligațiilor contractuale și pe necesitatea asigurării unei protecții sporite a fondurilor europene nerambursabile.

Legat de acest aspect, instanța amintește că în practica litigiilor privind achizițiile publice s-a dat o interpretare mai largă dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și s-a considerat că autoritatea contractantă poate impune cerințe de calificare care să asigure accesul la procedura de achiziție publică numai pentru acei operatori economici considerați a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârșit contractul.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 261 din 8 noiembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 iunie 2019.