ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 685/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 15.06.2016, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Competitivitate-Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului convergență nr. 28479/10.12.2015 și a Deciziei nr. 25156/30.03.2016 privind soluționarea contestației administrative emise cu privire la contractul de finanțare.

A mai solicitat și suspendarea executării notei până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin Sentința civilă nr. 413 din 3 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova a admis acțiunea reclamantei, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.12.2015 și Decizia pentru soluționarea contestației nr. 25156/30.03.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate Autoritatea de Management pentru POS CCE privind Contractul de finanțare nr. x/10.12.2015.

A suspendat executarea Notei de constatare nr. x/10.12.2015.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, a formulat recurs, atât împotriva soluției de admiterea a cererii de suspendare, cât și împotriva soluției pe fondul acțiunii, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, rejudecând, respingerea cererii de suspendare și a acțiunii ca neîntemeiate.

3.1. Cu privire la soluția de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiile financiare nr. x/10.12.2015, recurentul-pârât consideră că au fost aplicate greșit dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Se apreciază de către recurentul-pârât că nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, avându-se în vedere disp. art. 7 alin. (20) din contractul de finanțare și nerespectarea principiilor care guvernează achizițiile publice.

Oferta depusă de ofertantul declarat câștigător nu a inclus și valoarea suplimentară de 2% din valoarea lucrărilor executate, reprezentând cheltuieli cu organizarea de șantier.

Prin răspunsul la clarificări, intimata-reclamantă a menționat că "organizarea de șantier se va preciza în Anexa 1 la Formularul 3 Propunere tehnică, ca punct separat - pct. 7, procent din valoarea lucrărilor".

Contractul de lucrări s-a încheiat însă cu nerespectarea acestei clauze, arătându-se că valoarea contractului de execuție este de 124.693.708,20 RON fără TVA, la care se adaugă valoarea organizării de șantier în cuantum de 2% din valoarea lucrărilor executate".

Din cuprinsul acestor împrejurări, legate de starea de fapt și de drept, susține recurentul-pârât, nu s-a creat o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, cum în mod greșit a considerat instanța de fond.

În legătură cu cea de-a doua condiție, recurentul-pârât susține neîndeplinirea acesteia, deoarece din simpla înșiruire a unor documente, nu rezultă că intimata-reclamantă face dovada existenței unei pagube iminente.

3.2. Pe fondul pricinii, se arată că prima instanță a reținut în mod greșit că abaterea prin care a fost aplicată corecția financiară de 5% la valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.05.2013, este nelegală.

Astfel, recurentul-pârât consideră că trimiterea la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 este incorectă, deoarece în speță sunt aplicabile prevederile Ordinului Ministerului Afacerilor Europene nr. 1050/29.10.2012.

Intimata-reclamantă a derulat procedura de atribuire a contractului având ca obiect lucrări de construcții-instalații și achiziție echipamente tehnologice cu montaj, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1050/2012.

În speță, au fost încălcate prevederile anexă la Ordinul nr. 1050/2012, pct. 4:

"Derularea procedurii" care stipulează că ofertele primite vor fi considerate admisibile dacă corespund din punct de vedere al valorii performanțelor tehnice și al obiectului acestora cu toate cerințele din documentația de atribuire, iar neîndeplinirea unui/unei criteriu/cerințe minime din documentația de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă oferta care permite cel mai bine realizarea obiectivului proiectului.

În derularea procedurii, susține recurentul-pârât, nu au fost respectate regulile prevăzute de Ordinul nr. 1050/2012, ofertele au fost considerate în mod greșit corespunzătoare, deși s-a depășit valoarea estimată.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (2) pct. 3 din contractul de achiziție, prețul contractului este de 124.693.708,30 RON, exclusiv TVA conform anexei 1, la care se adaugă valoarea organizării de șantier, în cuantum de 2% din valoarea lucrărilor executate, cu toate că aceasta nu se regăsește și în oferta financiară.

Includerea acestor cheltuieli în oferta tehnică și nu în oferta financiară nu poate constitui o justificare pentru delimitarea cheltuielilor eligibile, având în vedere că obiectul cererii de rambursare îl reprezintă doar facturile aferente cheltuielilor eligibile și nu oferta financiară.

Conform prevederilor contractului de finanțare, sunt considerate eligibile doar cheltuielile pentru care s-au respectat prevederile naționale și europene în domeniu.

Cu privire la corecția financiară aplicată, se arată că aceasta a fost încadrată în mod corect la pct. 4 din partea a 2-a lit. a) și art. 3 din H.G. nr. 519/2014.

În mod greșit a arătat instanța de fond că în speță sunt aplicabile prevederile art. 3 alin. (3) și (4) din contractul de finanțare, deoarece s-a făcut o confuzie între depășirea valorii estimate a contractului de achiziție și depășirea valorii nerambursabile prevăzute în contractul de finanțare.

Dispozițiile Ordinului nr. 1050/2012 nu permit depășirea valorii estimate (oferta nu se consideră admisibilă) nici în condițiile disponibilizării de fonduri suplimentare, astfel că abaterea a fost reținută corect.

Intimata-reclamantă apreciază că motivele expuse prin cererea de recurs nu pot fi încadrate în cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ci sunt mai degrabă aspecte legate de temeinicia hotărârii, solicitându-se reevaluarea aspectelor avute în vedere de instanța de fond.

În subsidiar, se solicită respingerea recursului ca nefondat, deoarece legiuitorul a avut în vedere o sumă aproximativă, evaluată anterior inițierii procedurii de atribuire, bazată pe date incomplete/inexacte, nefiind vorba nici de o sumă fixă și nici de o sumă maximă, cum în mod corect a reținut instanța de fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Recurentul-pârât a susținut motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., atât cu privire la soluția instanței de fond, prin care s-a dispus suspendarea Notei de constatare nr. x/10.12.2015, cât și asupra soluției aceleiași instanțe, prin care s-a dispus anularea notei de constatare și a deciziei pentru soluționarea Contestației nr. 25156/30.03.2016.

Criticile ce vizează modalitatea de soluționare a cererii de suspendare a actului administrativ atacat susțin aplicarea greșită a disp. art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, referitoare la cazul bine justificat și la prevenirea unei pagube iminente, recurentul dezvoltând motivele de nelegalitate prin analizarea întâi a considerentelor sentinței recurate și, ulterior, prin analizarea normei de drept material incidente în cauză.

De asemenea, criticile formulate în ceea ce privește fondul litigiului, pornesc de la aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, precum și a dispozițiilor Ordinului Ministrului Afacerilor Europene nr. 1050/2012.

Recurentul analizează și interpretează normele de drept material sus-menționate, făcând în același timp o analiză a modului de interpretare și aplicare a acestora de către instanța de fond.

Prin urmare, Înalta Curte reține că excepția nulității recursului este neîntemeiată, urmând să o respingă.

2.1. Cu privire la criticile aduse soluției de anulare a actelor administrative atacate

Potrivit Etapei 4 din Ordinul nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul convergență, ofertele sunt considerate admisibile dacă corespund din punctul de vedere al valorii, performanțelor tehnice și al obiectului acestora cu toate cerințele din documentația de atribuire.

Același ordin prevede că neîndeplinirea unui/unei criteriu/cerințe minime din documentația de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă acea ofertă care permite cel mai bine realizarea proiectului, iar în cazul în care, la data și la ora anunțate în invitația de participare și anunțul publicat, nu se primesc minimum 3 oferte acceptabile, procedura se anulează și se relansează cu respectarea tuturor pașilor procedurali.

De asemenea, prin anexa la Ordinul nr. 1050/2012, valoarea estimată a contractului reprezintă determinarea valorică a obiectului contractului care se stabilește pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoare adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

Prin Nota de constatare nr. x/10.12.2015 s-a reținut că valoarea estimată a lucrărilor a fost stabilită la 119.375.817 RON, dar toate cele trei oferte acceptate ca fiind conforme au avut valori superioare celei estimate, inclusiv oferta declarată câștigătoare.

Neregula constatată a fost cea de adjudecare a contractului de achiziție la o valoare mai mare decât cea estimată, ceea ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal.

Prima instanță a apreciat că în urma unei solicitări de clarificare a mai multor aspecte, printre care și cele referitoare la sumele destinate organizării de șantier, intimata-reclamantă a răspuns în sensul ca ofertele depuse să cuprindă și organizarea de șantier, însă costurile aferente acestora să fie incluse separat, în Anexa 1 - formularul 3 - Propunerea tehnică.

În urma acestei clarificări, toți ofertanții au procedat în același mod, iar includerea cheltuielilor privind organizarea de șantier în oferta tehnică și nu în oferta financiară este corectă, deoarece aceste cheltuieli oricum nu sunt eligibile.

Înalta Curte reține că în speță, prin Contractul de finanțare nr. x/8.03.2013, intimata-reclamantă și-a asumat într-adevăr implementarea proiectului în conformitate cu legislația națională și europeană.

Art. 8 lit. A) alin. (19) din contractul de finanțare obligă beneficiarul care nu se încadrează în prevederile art. 8 sau 9 lit. c) și (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să respecte procedura stabilită prin Ordinul nr. 1050/29.10.2012.

Intimata-reclamantă avea astfel obligația respectării prevederilor din Ordinul nr. 1050/2012 referitoare la valoarea estimată a contractului și nu cele din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006.

Prin Ordinul nr. 1050/2012 nu s-a avut în vedere o "sumă estimativă", valoarea estimată a contractului reprezentând, față de dispozițiile amintite anterior, totalul tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, fără TVA, iar această valoare nu poate fi depășită, cum s-a întâmplat în ceea ce privește procedura de atribuire analizată în prezenta cauză.

Pct. 4 din Ordinul nr. 1050/2014 arată în mod clar că ofertele primite sunt considerate admisibile dacă corespund din punct de vedere al valorii estimate, performante tehnic, etc., iar neîndeplinirea unui criteriu conduce la respingerea ofertei, ceea ce intimata-reclamantă s-a dovedit că nu a făcut.

Dimpotrivă, intimata-reclamantă a declarat admisibile trei oferte care nu corespundeau valorii estimate a contractului.

Mai mult, oferta declarată câștigătoare a fost suplimentată din punct de vedere al valorii cu 2% din valoarea lucrărilor executate, ce reprezintă valoarea organizării de șantier.

În speță, nu are relevanță mențiunea primei instanțe care a preluat apărarea intimatei-reclamante, referitoare la neeligibilitatea cheltuielilor cu organizarea de șantier, deoarece neregula contestată este adjudecarea contractului de achiziție la o valoare mai mare decât valoarea estimată și nu depășirea valorii nerambursabile prevăzute în contractul de finanțare.

Înalta Curte apreciază, în raport de criteriile analizate, existența unei nereguli în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011 și a legalității corecției aplicate, astfel cum a reținut și prima instanță în considerentele ce privesc aplicarea în speță a prevederilor H.G. nr. 519/2014.

2.2. În ceea ce privește criticile subsumate cererii de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.12.2015, în raport de soluția pronunțată pe fondul pricinii, Înalta Curte apreciază că sunt întemeiate, conducând la reformarea soluției și sub acest aspect, nefiind îndeplinite cumulativ condițiile impuse de disp. art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmează să se dispună admiterea recursului și casarea sentinței recurate.

În rejudecare, în temeiul art. 1 și 8 din Legea nr. 554/2004, se va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă.

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 413 din 3 octombrie 201 6 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN