ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1140/2020

Ședința publică din data de 26 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 12 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritate de Management pentru P.O.S. C.C.E., anularea deciziei nr. 1161/25.01.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.09.2015, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2132 din 7 iunie 2017, Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru P.O.S. C.C.E., ca nefondată.

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iași, solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea căii de atac, recurentul susține că atât organul de control, cât și instanța de fond au reținut în mod greșit că în cadrul procedurii de achiziție publică efectuată în condițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 ar fi folosit criterii de selecție ilegale și discriminatorii.

Instanța de fond a considerat că aplicarea unei corecții în cuantum de 122.108 RON este pe deplin justificată și corectă, fără să țină cont de prevederile art. 193, art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006, în baza cărora autoritatea contractantă este obligată să accepte orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv.

În opinia recurentului-reclamant, cele două certificate ISO 9001 și ISO 14001 la care s-a referit caietul de sarcini nu pot fi considerate cerințe restrictive și discriminatorii, acestea neavând nicio putere în a restricționa sau discrimina vreun operator economic, întrucât nu au constituit efectiv criterii de departajare a ofertanților la momentul evaluărilor tehnice, existența acestor certificări verificându-se doar în faza de analiză a documentelor de calificare și nu în faza de evaluare a propunerilor tehnice.

Nu se poate reține nici că ar avea un caracter nejustificat, cum greșit a apreciat instanța de fond, întrucât, raportat la specificul activității pentru care au fost solicitate, cele două certificări în cadrul fișei de date sunt pe deplin justificate, având în vedere anvergura proiectului și necesitatea confirmării calității produselor folosite, dar și respectarea protecției mediului înconjurător.

Atâta timp cât cerințele nu și-au produs efectele asupra bugetului Uniunii Europene, nu a existat nici măcar potențialitatea producerii vreunui prejudiciu, contrar celor reținute de judecătorul fondului. Doar constatarea unei nereguli nu este suficientă pentru a se putea aplica o sancțiune, ci este nevoie ca această neregulă să fie în măsură să producă un prejudiciu sau să aibă ca efect un prejudiciu, condiție ce nu a fost dovedită a fi îndeplinită în cauză.

Recurentul arată că a specificat în mod expres în caietul de sarcini - Condiții de ofertare, corelând astfel cerințele caietului de sarcini cu fișa de date, că, în cadrul ofertei tehnice se va detalia de către ofertant conformitatea soluției ofertate cu toate cerințele specificate în documentația de atribuire/caietul de sarcini. Evidențierea modurilor și mijloacelor prin care se asigură conformitatea cu aceste cerințe, se va putea face și prin soluții care sunt echivalente din punct de vedere tehnic cu cele solicitate de către autoritatea contractantă, iar acestea vor fi detaliate în elaborarea ofertei tehnice.

În lumina celor arătate, reiese fără echivoc faptul că cele două certificări au constituit la momentul evaluării ofertelor doar criterii de calificare și selecție, preluarea acestora în cuprinsul caietului de sarcini, neavând relevanță în procesul de evaluare a propunerilor tehnice, astfel încât, să fie în măsură să creeze sau măcar să existe posibilitatea creării cadrului propice producerii vreunui prejudiciu.

Intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în baza mandatului legal acordat, a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față, la data de 26 februarie 2020.

La termenul de judecată din data de 26 februarie 2020, Înalta Curte, luând implicit act de transmisiunea calității procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 1 din O.U.G. nr. 1/2018, a dispus înlocuirea în citativ a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene cu Ministerul Fondurilor Europene, fără a mai fi reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reține că recurentul-reclamant nu a încadrat recursul într-unul din motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., însă, în raport de criticile de nelegalitate invocate, constată că acestea se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.09.2015 întocmită de autoritatea intimată, în urma verificării de către echipa de control a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/05.11.2013, în cadrul căreia au fost reținute nereguli în raport cu prevederile legislației privind achizițiile publice.

Esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de corecții este deci să se stabilească dacă au existat sau nu încălcări ale acestei legislații sub aspectele expuse în actul administrativ contestat.

În această ordine de idei, Înalta Curte reține din probatoriul administrat, că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a menționat în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului aferent proiectului "Soluție informatică eSănătate pentru Spitalul Clinic de Recuperare Iași", următoarele:

- producătorul echipamentelor de cablare structurată trebuie să dețină certificare de tip ISO 9001 și ISO 14001 și trebuie să fie același pentru toate echipamentele ofertate (cablu, FO, Patchpanel, prize, jack, conectica);

- se solicită certificate de calitate ISO sau alt certificat recunoscut internațional pentru producător și pentru firma care instalează echipamentul și autorizație din partea producătorului sau reprezentanților acestuia pentru comercializarea și service-ul produselor.

La pct. III.2.3.b) din fișa de date a achiziției, recurentul-reclamant a solicitat să se prezinte în dovedirea standardelor de asigurare a calității și de protecție a mediului și "certificat ISO 9001 sau echivalent. Se va accepta și ofertantul care dovedește că raportul de audit a fost finalizat și din el reiese că va primi certificarea".

Recurentul susține fără temei că cerințele menționate sunt legale, instanța de fond reținând, în mod eronat, caracterul restrictiv al acestora, prin adoptarea punctului de vedere al autorității de management.

Neregula reținută nu a fost mențiunea în caietul de sarcini a unor criterii de calificare, ci însuși caracterul restrictiv al acestor cerințe.

Relevant în acest sens este Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, care stabilește clar caracterul restrictiv al unei asemenea cerințe. Astfel, în anexa nr. 1, parte integrantă din acesta, se prevede că, pentru contractele de furnizare, solicitarea "prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" este cerință restrictivă.

Înalta Curte reține, din interpretarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire"), că legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerințe care produc în mod efectiv o restricționare a participării la procedura de achiziție, ci urmărind un scop preventiv, a înțeles să interzică toate cerințele care sunt apte să producă acest efect.

Or, în cauză, cerințele impuse de recurentul-reclamant, așa cum au fost prezentate, au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil un potențial de restricționare a participării la procedura de achiziție, indiferent de numărul participanților la procedură.

Referitor la certificatele ISO 9001 și ISO 14001 trebuie avut în vedere că, indiferent de modalitatea de formulare a cerinței (cu sau fără mențiunea "sau echivalent"), recurentul-reclamantul nu a demonstrat relevanța solicitării unor certificări ale producătorului. De asemenea, se observă că autoritatea de management nu s-a raportat la solicitarea/redarea acestor standarde în caietul de sarcini și nu în fișa de date.

Prin urmare, în mod corect a apreciat instanța de fond că respectivele cerințe au fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, contravenind prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice la momentul desfășurării procedurii de achiziție.

Înalta Curte constată că nu este reală afirmația recurentului că instanța de fond ar fi ignorat prevederile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006, din moment ce, din considerentele sentinței recurate rezultă că instanța de fond a reținut că fapta imputată constă tocmai în nerespectarea acestor dispoziții legale.

Cât privește exercitarea controlului ANRMAP asupra cerințelor de calificare anterior menționate, această verificare este nerelevantă în cadrul activității de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluție care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menționat, în vigoare la data declanșării activității de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiționată, în analizarea neregulilor, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Ca un ultim argument în susținerea recursului, se arată că prin procedura de achiziție publică astfel derulată nu s-a adus niciun prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene.

Această critică nu este întemeiată, fiind reținute, în primul rând, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definește neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menționarea unei cerințe restrictive, nejustificată de obiectul și complexitatea proiectului, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

În același sens a fost adoptată, în ședința din 24.11.2014, Soluția de principiu a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, susținerile recurentului-reclamant referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu cert.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură că conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iași, ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iași împotriva sentinței civile nr. 2132 din 7 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 februarie 2020.