ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1621/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a- III-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca, a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare): anularea Deciziei nr. 7987/30.04.2015 de soluționare a Contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2015; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2015 privind proiectul "Centrul de studii avansate, fundamentale și clinico - imagistice pentru corelarea pe termen lung a parametrilor de dezvoltare intrauterină cu statusul neuro-psiho-motor, pe parcursul dezvoltării până la vârsta adultă - IMOGEN" și a măsurilor dispuse prin aceasta, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 41/2015 din 2 decembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de Spitalul Clinic Județean De Urgență Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională Pentru Cercetarea Ștințifică și Inovare (fostul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POS "CEE") și a anulat Decizia nr. 7987/30.04.2015, de soluționare a contestației nr. 7410/2.04.2015, decizie emisă de Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională Pentru Cercetarea Ștințifică și Inovare.

A admis contestația și a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2015.

Totodată, a obligat pârâtul la plata în favoarea reclamantului a sumei de 14.040 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a promovat recurs pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, învocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

De asemenea, recurenta-pârâtă a invocat excepția de necompetență teritorială a Curții de Apel Cluj în soluționarea prezentei cauze, apreciind că, în raport de art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Curtea de Apel București era competență să soluționeze cauza în fond, având în vedere că prin art. 22 al contractului de finanțare s-a determinat în mod expres competența instanței, și anume cea în a cărei rază teritorială se află sediul OI/AM, adică din Municipiul București. Arată că litigiul derivă din executarea contractului de finanțare încheiat, reținându-se, prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare a cărei anulare se solicită, că în derularea contractului Beneficiarul, respectiv reclamantul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj Napoca, a încălcat dispoziții din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, precum și din H.G. nr. 925/2006.

În motivarea excepției mai arată că art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 Legea nr. 554/2004 permite reclamantului să aleagă între două instanțe competente, fără a indica o competență exclusivă vreunei instanțe, dispoziții care se coroborează cu dispozițiile C. proc. civ. Astfel, părțile pot conveni prin înscris cu privire la o anume instanță competentă teritorial să judece litigiul, cu excepția celor pentru care legea a prevăzut competență exclusivă. Or, în prezenta cauză, competența nu este exclusivă, legea dând competență alternativă atât instanței de la domiciliul pârâtului, cât și celui de la domiciliul reclamantului.

În final arată că excepția de necompetență nu mai poate fi soluționată, având în vedere prevederile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și la faptul că instanța competentă să soluționeze prezentul recurs este Înalta Curte de Casație și Justiție.

Pe fondul cauzei, apreciază că soluția primei instanțe este netemeinică și nelegală, având în vedere următoarele considerente:

În mod nelegal instanța a considerat că art. 26 din H.G. nr. 925/2006 constituie norma generală, iar prevederile art. 32 alin. (2) din același act normativ ar constitui norma specială. Aceste texte de lege sunt cuprinse în cadrul a două capitole distincte: CAP. 3 - Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire, respectiv CAP. 4 - Aplicarea procedurilor de atribuire.

Astfel, art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 trebuie interpretat prin corelarea acestuia cu prevederile art. 22-25 și art. 27-28, sens în care, dacă după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial.

Textul de lege nu distinge între sursele de proveniență ale modificărilor aduse informațiile deja publicate, așa cum susține reclamantul. Mai mult, orice modificări aduse informațiilor deja publicate este o decizie ce aparține în cele din urmă autorității contractante, iar în caz de nemulțumire partea vătămată se putea adresa CNSC.

Reclamantul susține, conform reținerilor instanței de la fila 8, punctul 19 ultima fraza din sentința contestată, că "Dacă legiuitorul a înțeles să introducă această prevedere expresă aceasta a fost pentru că dispozițiile legale anterioare în vigoare permiteau o cu totul altă interpretare, motiv pentru care autorităților contractante nu le putea fi imputat nimic", or faptul că acest aspect s-a clarificat nu poate duce la anularea Notei de constatare sau la interpretarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 doar în sensul arătat de reclamant.

Reclamantul a organizat- procedura de licitație deschisă și avea obligația în cadrul acestei proceduri, de a publica un anunț de participare, să răspundă la solicitările de clarificări venite din parte potențialilor operatori economici și să asigure respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 până la atribuirea contractului de achiziție publică. Astfel, reținerile instanței de fond potrivit cărora au fost respectate principiile transparenței și a tratamentului egal prin comunicarea răspunsurilor la solicitările de clarificări, fac dovada îndeplinirii condițiilor legale pentru admiterea acțiunii reclamantului.

Motivul care a condus la sancționarea beneficiarului a fost nepublicarea unei erate ca urmare a modificării condițiilor de participare la licitația organizată de către acesta.

In urma formulării mai multor clarificări, ce au fost detaliate și de către reclamant în cuprinsul cererii sale, cerințele de participare la licitație au fost modificate, autoritatea contractantă modificând două cerințe minime de calificare și anume:

Anunțul de participare în formă nemodificată de răspunsurile la solicitările de clarificări prevedea următoarele:

"Capacitatea tehnica

Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate

Declarație privind lista principalelor livrări de produse in ultimii 3 ani 1 contract de furnizare RMN și CT de min. 8.000.000 RON sau cate 1 contract de furnizare RMN și 1 contract de furnizare CT, finalizate, a căror valoare cumulata sa fie min. 8.000.000 RON

Autorizație/Aviz de la Ministerul Sănătății pentru import, comercializare și service produsele ofertate

Autorizație de securitate radiologica pentru produsul ofertat emisa de CNCAN solicitata doar pentru CT

În anunțul de participare, documentația de atribuire Secțiunea II Fișa de date la capitolul IV.4 Capacitatea tehnică și profesională punctul d) se solicită următoarea cerință minimă de calificare:

"autorizației/Aviz de la Ministerul Sănătății pentru import, comercializarea, service produsele ofertate (de unde să rezulte faptul că ofertantul este autorizat pentru distribuția și service-ul produselor ofertate)"

Cerințele de calificare de la capacitatea tehnică modificate prin răspunsurile la solicitările de clarificări prevedea următoarele:

"Se accepta dovedirea experienței similare prin anexarea a cel mult doua contracte finalizate de minimum 8.000.000 RON, fara TVA, in domeniul comercializării produselor de imagistica medicala (RMN, CT, etc.)"

Se va anexa 1 contract de furnizare RMN și CT a cărui valoare sa fie de minimum 8.000.000 RON, fara TVA sau cate 1 contract de frunizare RMN și 1 contract de furnizare CR, a căror valoare cumulata sa fie min. 8.000.000 RON fara TVA, finalizate

Autorizatie/Aviz de la Ministerul Sănătății pentru import, comercializare, service produsele ofertate (de unde sa rezulte faptul ca ofertantul este autorizat pentru distribuție și service produsele ofertate) In cazul in care operațiunile de distribuție și service nu sunt realizate de către ofertant, ci de către un reprezentant autorizat de producător, obligația prezentații autorizației/avizului de la Ministerul Sănătății revine operatorului economic ce va avea atribuții in acest sens".

Reclamantul susține că prin aceste clarificări nu se aduc modificări la documentația de atribuire, așa cum se arată la fila 6 din sentința contestată, susținere nejustificată. Documentația de atribuire este definită de O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini. Astfel, modificarea procedurii de atribuire cu referire la etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil, reprezintă o modificare a documentației de atribuire.

Modificările aduse anunțului de participare prin modificarea documentației de atribuire, trebuiau să respecte prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce beneficiarul nu a efectuat.

Reclamantul susține că prin răspunsul la clarificări a adus numai completări informațiilor publicate, refuzând să asimileze răspunsul la solicitare de clarificări cu o veritabilă modificare a condițiilor de derulare a licitației demarate de aceasta.

Ca atare, prin faptul ca nu a fost publicată o erată in JOUE, ca urmare a modificării unor cerințe restrictive, potențialii beneficiari nu au fost informați in timp real de modificările/relaxarea condițiilor pe care trebuiau sa le îndeplinească la ofertare, fiind astfel limitat numărul celor care ar fi putut depune oferte. Acest lucru este dovedit și de faptul ca la procedură participat un singur ofertant.

Consideră ca fiind greșite argumentele în sensul că "analogia este o instituție de drept material, fiind reglementată ca principiu de drept în art. 10 din Noul C. civ.", respectiv că "aplicarea de corecții financiare prin analogie nu poate fi acceptată deoarece aduce atingere principiului constituțional al neretroactivității legii".

Invocă dispozițiile art. 10 din Noul C. civ., care interzic analogia, mai puțin în situația în care textul de lege prevede în mod expres acest lucru. Or, O.U.G. nr. 66/2011 aflat în vigoare la data derulării procedurii de verificare prevedea în mod expres acest lucru, astfel că nu poate fi vorba de o aplicare retroactivă a legii. Mai mult prin modificările aduse la O.U.G. nr. 66/2011 se clarifică faptul că tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri, care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar tuturor apărărilor aduse de intimată, în speța de față nu este incidență aplicarea retroactivă a H.G. nr. 519/2014 sau O.U.G. nr. 47/2014, ce prin modificările aduse a completat O.U.G. nr. 66/2011.

Dimpotrivă, aplicabilitatea analogiei, și implicit a sancțiunii ce a fost aplicată intimatului a fost urmarea firească a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, care la momentul derulării procedurii de verificare a beneficiarului include dispoziția privind analogia.

In condițiile în care normele de procedură au o aplicabilitate imediată, și în condițiile în care înseși Înalta Curte de Casație și Justiție a interpretat dispozițiile acestui act normativ în sensul în care procedura prevăzută de acesta se aplică verificărilor derulate după momentul intrării sale în vigoare, consideră instanța de fond a făcut greșita aplicare a principiului neretroactivității legii.

"(1) Anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune.

(2) în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire^ prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

În ipoteza din speță, după publicarea anunțului, au intervenit modificări ce au condus la modificarea implicită a cerințelor de participare.

Neregula constatată este cu atât mai gravă cu cât, față de valoarea estimată a contractului de furnizare, contestatoarea avea și obligația publicării anunțului în Jurnalul Oficial.

Din acest punct de vedere, apreciază că potențiali ofertanți din Europa au fost împiedicați să participe, necunoscând toate cerințele de participare la licitație.

Față de aceste considerente solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de pârât și obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată, invocând următoarele apărări:

Recurentul nu indică motivul de recurs pe care își întemeiază cererea, făcând referire doar la prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 fără a invoca motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din noul C. proc. civ.

Cluj arată că, contrar susținerilor recurentului, litigiul din prezenta cauză nu derivă din neexecutarea contractului de finanțare nr. x, ci este un litigiu care privește pretinsa nerespectare a legislației în domeniul achizițiilor publice, motiv pentru care nu este aplicabilă clauza atributivă de competență stipulată la art. 22 din contract.

De asemenea, arată că o asemenea clauză trebuie considerată abuzivă în raport de intenția legiuitorului în materie de contencios administrativ, pe de o parte, de a proteja interesele reclamantului, și pe de altă parte, de a evita supraaglomerarea instanței din București,.

În final, achiesează la poziția recurentului în sensul că pretinsa excepție de necompetență teritorială a Curții de Apel Cluj, "nu mai poate fi soluționată", prin urmare, se impune respingerea acesteia.

2 Cu referire la criticile de fond, reamintește că raportat la temeiul de drept al Notei de constatare, prin care se indică încălcarea prevederilor art. 178 și 179 din O.U.G. precum și art. , 8 din H.G. nr. 925/2006 (articole care se referă la criterii restrictive) în realitate se impută autorității contractante pretinsa încălcare principiilor tratamentului egal și al transparenței prin nepublicarea unei erate la clarificările aduse. Consideră că în mod corect a reținut instanța de fond faptul că "apare o neconcordantă între starea de fapt reținută și temeiurile de drept în condițiile în care în cuprinsul Notei de constatare sunt prezentate elemente ce se circumscriu unei eventuale încălcări a criteriilor legate de "publicitatea" licitației dar în ceea ce privește temeiul de drept se invocă pretinsa încălcare a art. 178 și a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 care se referă însă la criterii restrictive "dar care nu pot fi identificate în cauză". În aceste condiții, este neîntemeiază susținerea recurentului în sensul că "Nota de constatare a fost motivată atât în fapt cât și în drept, articolele de lege încălcate sunt menționate la Cap. 1 Ut. a, Cap. 2, Cap. 6 Cap. T al Notei de constatare, deoarece singurul capitol relevant sub aspectul temeiului de drept - Cap. 8 - intitulat chiar "Temeiul de drept" se află în neconcordanță cu starea de fapt reținută în cuprinsul Notei de constatare.

Cu referire la alegațiile recurentului în sensul că autoritatea contractantă trebuia să facă dovada producerii unei vătămări într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ, arătă că vătămarea rezultă din aplicarea de corecții financiare, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond "in sarcina reclamantului nu se poate reține o abatere de la legalitate în sensul reținut prin Nota de constatare", deoarece prevederile legale în vigoare nu solicitau publicarea unei erate, motiv pentru care, în mod evident, nu este vorba despre "neînțelegerea obligațiilor ce revin autorității contractante în aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice",.

Referitor la criticile ce vizează greșita aplicare a principiului neretroactivității legii, respectiv afirmațiile referitoare la reglementarea analogiei, consideră că recurentul face o gravă confuzie deoarece Noul C. civ. nu permite în niciun caz analogia, nereferindu-se la faptul că aceasta ar fi permisă de lege atunci când este prevăzută expres de lege, ci la faptul că aplicarea de sancțiuni este permisă numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.

În ceea ce privește aplicarea analogiei, în cuprinsul Notei de constatare se menționează faptul că în speță sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, lit. A, tabelul "Anunțul de participare și documentația de atribuire" respectiv punctul 5 (prin asimilare) - nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor". Așa cum a arătat prin cererea de chemare în judecată, problema este că Anexa, partea 1, lit. A, tabelul "Anunțul de participare și documentația de atribuire" din O.U.G. nr. 66/2011 vorbește expres doar despre "nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor", corecțiile financiare putând fi aplicate doar pentru o asemenea omisiune a autorității contractante iar nu și pentru altele neprevăzute expres de actul normativ (O.U.G. nr. 66/2011) la acel moment. Încercând să-și justifice demersurile, recurentul a susținut că aplicarea analogiei ar fi permisă în cazul de față deoarece O.U.G. nr. 66/2011 "includea la momentul derulării procedurii de verificare dispoziția privind analogia" (făcând trimitere la prevederile alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011).

Consideră că în mod corect instanța de fond a reținut că în cauză nu pot fi aplicate corecții financiare prin analogie pentru următoarele motive:

(i) Alineatul 32 al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 nu exista în forma inițială a O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la momentul desfășurării licitației (septembrie - noiembrie 2011), fiind introdus abia prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată la data de 28 iunie 2014), așadar după 3 ani de la momentul desfășurării licitației, ori, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond "relevant pentru cazul de fată este momentul desfășurării licitației și nu acela al momentului derulării procedurii de verificare".

(ii) Noul C. civ. prevede expres la art. 10 că "legile care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai in cazurile expres și limitativ prevăzute de lege", desprinzându-se așadar un principiu general de drept potrivit căruia nu se pot aplica sancțiuni sau corecții financiare unor subiecți de drept prin analogie fără să fie prevăzute expres faptele pentru care se aplică sancțiunile, exact cum este cazul și în speță.

(iii) Recurentul a mai susținut că "normele de procedură au o aplicabilitate imediată", sugerând că instituția analogiei (la care se referă alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011) ar fi una de drept procesual și nu una de drept substanțial, și din această perspectivă, în optica sa, contând momentul desfășurării controlului (2015) și nu acela al desfășurării procedurii de licitație (2011). În realitate, analogia fiind o instituție de drept material și sub nicio formă de drept procesual, aceasta fiind reglementată ca principiu general de drept în art. 10 din Noul C. civ. care este un act normativ de drept material și nicidecum procesual. Că este așa o demonstrează pe deplin și Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale potrivit căreia "calificarea unei fapte ca fiind neregulă și aplicarea de corecții financiare concrete, sunt reguli de drept substanțiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli" (încheierea contractului de achiziție publică).

În ceea ce privește pretinsa încălcare a principiului transparenței și al tratamentului egal, prin nepublicarea eratei arată că susținerile recurentului nu pot fi acceptate pentru următoarele argumente:

- În cazul de față, licitația în discuție s-a desfășurat în perioada septembrie - noiembrie 2011, fiind expres exceptată de la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2012, motiv pentru care aplicarea de corecții financiare este complet nelegală. În concluzie, în mod corect a reținut și instanța de fond, că "legislația în vigoare la data desfășurării licitației nu prevedea obligația publicării unui anunț tip erată în SEAP sau în JOUE".

- Licitația în discuție în prezenta cauză a fost una deschisă, motiv pentru care erau incidente prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006. Așa cum a reținut instanța de fond, "în cazul incidenței unor clarificări în temeiul prevederilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, în astfel de cazuri este necesară doar transmiterea răspunsurilor - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile O.U.G. nr. 34/2006, documentația de atribuire sau în cazul în care documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția agenților economici prin asigurarea accesului direct în SEAP, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat în mod similar cu accesul la fișierul iniția". Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu doar că a respectat prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 (privind trimiterea răspunsurilor însoțite de întrebările aferente de clarificare) dar a publicat și o listă în SEAP a tuturor clarificărilor aduse, sens în care a depus cu răspunsul la întâmpinare extrasul din SEAP din data de 27.10.2011 din care rezultă detaliat toate clarificările aduse care prin simpla accesare a anunțului în SEAP apar detaliate

- Procedura de achiziție derulată fiind licitația deschisă, situație în care în mod corect instanța de fond a reținut faptul că "textul art. 32 din H.G. nr. 925/2006 este o normă specială iar textul art. 26 este o normă generală care se referă la alte aspecte decât cele reglementate de art. 32", motiv pentru care se aplică norma specială. Mai mult decât atât, în condițiile în care alin. (1) al art. 32 din H.G. nr. 925/2006 trimite expres la prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura clarificărilor în cazul licitațiilor deschise, este evident faptul că avem de-a face cu o normă specială în ceea ce privește art. 32 din H.G. nr. 925/2006, normă care trebuie aplicată și nu art. 26 din aceeași H.G. nr. 925/2006.

- Față de susținerea recurentului că "modificarea procedurii de atribuire ce reprezintă etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil, reprezintă o modificare a documentației de atribuire" subliniază că licitația deschisă se inițiază prin publicarea anunțului de participare care poate fi urmat de procedura clarificărilor în temeiul art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 și încheierea contractului de achiziție publică în urma desemnării ofertantului declarat câștigător. În prezenta cauză nu s-a modificat nicio etapă a procedurii de achiziție, conform legii fiind publicat anunțului de participare, având loc procedura clarificărilor în temeiul art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 și având loc încheierea contractului de achiziție publică în urma desemnării ofertantului declarat câștigător.

- Consideră că la momentul desfășurării licitației autoritatea contractantă putea să recurgă la mijloacele prevăzute de 78 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și nu trebuia să publice niciun anunț tip erată la anunțul inițial de licitație, deoarece art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede aceeași procedură atât pentru clarificările operate în temeiul cererilor primite în baza art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 cât și în cazul modificărilor operate, iar art. 32 alin. (2) se referea expres la clarificările său eventualele modificări în legătura cu documentația de atribuire.

- Nu se poate accepta susținerea recurentului în sensul că ar fi fost limitat numărul celor care ar fi putut depune oferte "prin nepublicarea eratei în JOUE" deoarece orice agent economic interesat de licitație avea dreptul și trebuia să solicite, în temeiul art. 77 din O.U.G. nr. 34/2006, documentația de atribuire. Dacă ar fi procedat astfel, în sensul de a solicita documentația de atribuire, ar fi primit în detaliu răspunsurile la solicitările de clarificări, însoțite de întrebările aferente, deoarece potrivit art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractanta are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, in condițiile prezentei ordonanțe de urgenta, documentația de atribuire".

În concluzie, autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind clarificările în ceea ce privește licitația deschisă, iar pe de altă parte, O.U.G. nr. 34/2006 nu prevedea obligația publicării unui anunț tip erată la momentul desfășurării licitației într-o situația ca cea din speță, motiv pentru care modul în care a acționat subscrisul a fost în deplină concordanță cu prevederile legale în vigoare la acel moment.

Cu privire la cererea recurentului de diminuare a cuantumului cheltuielilor de judecată de judecată, în temeiul art. 451 C. proc. civ., pe motiv că suma de 14.040 RON este apreciată drept "excesivă raportat la complexitatea cauzei", solicită a fi respinsă.

Raportat la valoarea corecției financiare aplicate, arată că valoarea litigiului este mare, iar ceea ce privește criteriul referitor la complexitatea cauzei, arată că litigiul ridică probleme juridice complexe, care derivă din pretinsa nerespectare a legislației în domeniul achizițiilor publice, în discuție în prezenta cauză fiind însă și chestiuni de aplicabilitate a legii în timp, de corelație a legislației din domeniul achizițiilor publice cu principii generale de drept (interzicerea analogiei) precum și analiza coroborată a prevederilor din domeniul achizițiilor publice incidente în cauză.

Pentru argumentele invocate, solicită respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii atacate, cu respingerea și a cererii de reducere a cheltuielilor de judecată.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 12 martie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Aspectele de fapt și de drept relevante

Reclamantul a supus controlului de legalitate exercitat de către instanța de contencios administrativ Decizia nr. 7987/30.04.2015, de respingere a contestației, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2015, emise de pârât.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare atacată s-a reținut că reclamantul a "încălcat principiul tratamentului egal și al transparenței menționate la ort. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prin nepublicarea unei erate la documentația de atribuire conform art. 26 din H.G. nr. 925" și că "în speță sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, Ut. A, tabelul "Anunțul de participare și documentația de atribuire " respectiv punctul 5 (prin asimilare) - nepublicarea prin erată a prelungirii termenului de depunere a ofertelor sau a prelungirii termenelor de primire a candidaturilor", cuantumul corecției fiind stabilit la 5% din valoarea contractului de achiziție, respectiv 735.973,30 RON.

Prin Decizia nr. 7987/30.04.2015, organul de soluționare a contestației din cadrul pârâtei a menținut starea de fapt stabilită prin nota de constatare atacată, apreciind că temeiul de drept al notei de constatare este corect, aplicarea corecției în temeiul analogiei a fost justificată de chiar prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin nepublicarea unei erate la documentația de atribuire (anunțul de participare) au fost încălcate principiile transparenței și tratamentului egal, iar în lipsa unei obligații exprese prevăzute în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul desfășurării licitației, privind publicarea unei erate, acest lucru rezulta din interpretarea sistematică a actului normativ.

Pentru a admite acțiunea formulată de reclamant, prima instanță a apreciat că atât temeiul de drept al neregulii cât și sancțiunea aplicată sunt nelegale. În acest sens a observat că, potrivit argumentelor invocate de pârât, neregula reținută ar consta în încălcare a principiului tratamentului egal și al transparenței menționate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prin nerespectarea art. 26 din H.G. nr. 925/2006, însă temeiul de drept de la pct. 8 al Notei de constatare indică doar art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care se referă la criterii restrictive și nu au incidență în cauză. De asemenea, a apreciat că sancțiunea aplicată este nelegală, întrucât este consecința încălcării principiului neretroactivității a legii.

2.2. Analiza motivului de casare

În prealabil, trebuie observat că prin criticile formulate în recurs pârâtul invocă necompetența teritorială a Curții de Apel Cluj fără a solicita casarea hotărârii primei instanțe și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței competente și fără a critica considerentele primei instanțe, reținute prin încheierea din 25.11.2015, prin care aceasta s-a declarat competentă și a respins excepția necompetenței invocate de pârât prin întâmpinare. Mai mult, în dezvoltarea criticilor referitoare la excepția de necompetență, recurentul pârât conchide că aceasta nu mai poate fi soluționată, având în vedere faptul că recursul este de competența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În legătură cu aceste critici, Înalta Curte apreciază că nu pot fi încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii - având în vedere că memoriul de recurs nu cuprinde critici pertinente față de soluția primei instanțe ci doar o reiterare a argumentelor care susțin excepția.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului s-a reținut că, deși recurentul pârât nu a indicat în mod expres unul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., criticile invocate de acesta pot fi încadrate la motivul de nelegalitate prevăzut la pct. 8 al articolului menționat, potrivit căruia hotărârea primei instanțe este casabilă dacă este dată cu încălcarea sau greșita aplicare a normelor de drept material.

Într-o primă critică, recurentul pârât a susținut că argumentele primei instanțe privind pretinsa lipsă de temei sau neconcordanță între faptele reținute și textele de lege invocate în fundamentarea în drept a neregulii sunt nejustificate.

Înalta Curte, în acord cu considerentele primei instanțe, acceptă ideea conform cărei instituirea unor criterii restrictive sunt susceptibile să conducă la o restricționare a participării potențialilor ofertanți la procedura de licitație și pot conduce implicit la încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței. Cu toate acestea observă, împărtășind argumentele primei instanțe, că faptele reținute (nepublicarea unei erate ca urmare a modificării condițiilor de participare la procedura de licitație deschisă organizată de reclamant) se circumscriu unei eventuale încălcări a criteriilor legate de "publicitatea" licitației, iar pretinsa încălcare a art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care se referă la criterii restrictive, nu poate fi identificată în cauză, ceea ce reprezintă o neconcordanță între starea de fapt reținută și temeiurile de drept aplicabile în constatarea neregulii.

Prin cea de-a doua critică, recurentul pârât arată că instituirea în mod expres în sarcina autorității a obligației de publicare a unei erate, în situațiile în care are loc modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor, statuată prin O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea O.U.G. nr. 34/2006, nu ridică o problemă de retroactivitate a legii ci o problemă de neînțelegere a acesteia de către autoritatea contractantă. În context, arată că prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în interpretarea corelată cu prevederile art. 22-25 din același act normativ, în forma în vigoare la data organizării licitației, stabileau obligativitatea publicării unei erate în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin modificări ale informațiilor publicate. Consideră, în această ordine de idei, că greșit a apreciat prima instanță că art. 26 ar avea caracter general în raport de art. 32, care are aplicabilitate în cazul procedurii de atribuire prin licitație deschisă.

Examinând aceste critici, Înalt Curte, împărtășind argumentația primei instanțe în sensul că autoritatea contractantă a ținut seama de cerințele de publicitate care garantează respectarea tratamentului egal și al transparenței, apreciază că este greșită susținerea recurentului pârât potrivit căreia obligația publicării unei erate ar rezulta din corecta interpretare a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Intimatul reclamant, în urma unor solicitări de clarificări, s-a conformat dispozițiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum au fost explicitate prin art. 32 din H.G. nr. 925/2006 și a transmis răspunsurile -însoțite de întrebările aferente- către toți operatorii economici care au obținut documentația de atribuire. Mai mult, nu doar că a respectat dispozițiile menționate, dar a publicat în SEAP o listă a tuturor clarificărilor aduse, sens în care a depus un extras din SEAP din data de 27.10.2011 .

Cea de-a treia critică a recurentului pârât se referă la aplicarea principiului analogiei. În acest sens acesta afirmă că greșit a concluzionat prima instanță, prin prisma considerentelor Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, că a avut loc o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, așa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 47/2014.

Răspunzând la aceste critici, Înalta Curte observă că, așa cum în mod corect a reținut și prima instanță, relevant pentru cazul de față este momentul desfășurării licitației și nu acela al momentului derulării procedurii de verificare, iar alin. (32) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, în virtutea căruia s-ar putea aplica reduceri procentuale prin analogie cu abaterile identificate în anexă, este un alineat introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată la data de 28 iunie 2014) care modifică O.U.G. nr. 66/2011 în forma care era în vigoarea la momentul desfășurării licitației.

De asemenea, Înalta Curte observă că recurentul pârât invocă regula privind imediata aplicabilitate a normelor de procedură, fără a combate argumentat statuările primei instanțe în sensul că analogia este o instituție de drept material, reglementată ca principiu general de drept în art. 10 din Noul C. civ. și nu o normă o normă de procedură. În consecință, dată fiind încadrarea analogiei în categoria instituțiilor de drept material, guvernate de art. 6 C. civ., potrivit cărora legea civilă nu are putere retroactivă și se aplică numai actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare, este nefondată critica recurentului pârât cu referire la greșita aplicare a principiul neretroactivității legii. În concluzie, aplicarea imediată a dispozițiilor H.G. nr. 519/2014 sau a O.U.G. nr. 47/2014, care permit sancționarea unor nereguli și aplicarea unor corecții prin analogie constituie o înfrângere a principiului neretroactivității legii, consacrat de art. 15 din Constituției României, întrucât analogia nu este o regulă de drept procedural care putea fi aplicată în cadrul procedurii de verificare derulate.

Trebuie reamintit, așa cum a relevat și prima instanță, că prin Decizia nr. 66/2015 Curtea Constituțională a stabilit faptul că trebuie făcută distincție între, pe de o parte, procedura urmată pentru efectuarea controlului (ex. procedura de lucru a membrilor echipelor de control, procedura cu care începe și se finalizează procedura de control etc.), care este guvernată de O.U.G. nr. 66/2011 (dacă activitatea de control are loc după intrarea în vigoare a acestui act normativ) și, pe de altă parte, aspectele care privesc "calificarea unei fapte ca fiind neregulă și aplicarea de corecții financiare concrete", aspecte care sunt reguli de drept substanțiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli (încheierea contractului de achiziție publică).

Prin cea de-a patra critică, cu referire la pretinsa încălcare a principiului transparenței și a tratamentului egal pe care le invocă, recurentul pârât nu a invocat nicio critică concludentă față de constatarea primei instanțe, în sensul că legislația în vigoare la data desfășurării licitației nu prevedea obligația publicării unui anunț tip erată în SEAP sau în JOUE în cazul incidenței unor clarificări în temeiul prevederilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit textului de lege amintit, în astfel de cazuri era necesară doar transmiterea răspunsurilor - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, in condițiile O.U.G. nr. 34/2006, documentația de atribuire sau în cazul în care documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct și nerestricționat la fișierul electronic disponibil în SEAP, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătura cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat în mod similar cu accesul la fișierul inițial.

Prima instanță a reținut că reclamantul a respectat prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, trimițând răspunsurile însoțite de întrebările aferente de clarificare și a publicat și o listă în SEAP a tuturor clarificărilor aduse, la 27.10.2011, asigurând prin acest procedeu tuturor operatorilor economici interesați de licitație luarea la cunoștință a aspectelor actualizate privind licitația, în condiții transparente și egale.

Față de cele reținute, instanța de control judiciar achiesează la concluzia primei instanțe, în sensul că obligațiile ce derivă din interpretarea prevederilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006 nu prezintă relevanță în contextul în care autoritatea a aplicat în mod corect dispozițiile art. 32 alin. (2) al aceluiași act normativ, care reglementează în concret modul de comunicare a răspunsului la solicitările de clarificare venite din partea operatorilor economici potrivit art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de cele reținute, în lipsa unor justificări în ceea ce privește nerespectarea legislației achizițiilor publice în vigoare la data derulării procedurii de achiziție față de potențiali ofertanți din Europa care nu au obținut documentația de atribuire, instanța de control judiciar apreciază că prin procedura de achiziție derulată de intimata reclamantă nu s-a produs în mod efectiv înfrângerea principiilor transparenței și a tratamentului egal. Așa fiind, apreciind că hotărârea primei instanțe a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor de drept material, Înalta Curte nu poate reține motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetarea Științifică și Inovare.

Totodată, având în vedere dispozițiile art. 453 C. proc. civ., va obliga recurentul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetarea Științifică și Inovare la plata cheltuielilor de judecată către intimatul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj - Napoca în suma de 5000 RON, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., apreciind că acest cuantum este rezonabil în raport de valoarea și complexitatea cauzei deduse judecății.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetarea Științifică și Inovare împotriva sentinței nr. 41 din 2 decembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a - III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Obligă recurentul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetarea Științifică și Inovare la plata cheltuielilor de judecată către intimatul Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj - Napoca în cuantum de 5000 RON, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 aprilie 2018.