ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1731/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Procedura în fața primei instanțe

Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, reclamanta comuna Măgureni, prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a solicitat:

- anularea deciziei prin care s-a respins contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni;

- admiterea contestației formulate împotriva actului administrativ fiscal mai sus menționat și, pe cale de consecință, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni sub nr. x;

- suspendarea executării actului administrativ fiscal ce constituie titlul de creanță reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat în data de 14.07.2015 privind proiectul "Modernizare drumuri de exploatare Agricolă, Comuna Măgureni", contract de finanțare x/18.04.2012, beneficiar Comuna Măgureni, până la soluționarea irevocabilă a acțiunii împotriva deciziei emisă de pârâtă.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 14 din 25 ianuarie 2016, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Comuna Măgureni prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

A dispus anularea deciziei de respingere a contestației fiscale formulată de reclamantă împotriva actului administrativ fiscal atacat în procedura prealabilă fiscală.

A dispus modificarea în parte a procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/16.07.2015 întocmit de pârâtă în sensul că a fost redusă corecția financiară aplicată reclamantei la 10% din valoarea contractului de finanțare x/18.04.2012 beneficiar comuna Măgureni, județul Prahova, respectiv la suma de 307.059,10 RON, din care TVA 60.747,90 RON.

Prin aceeași sentință s-a dispus suspendarea executării actului administrativ contestat până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, au declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale cât și reclamanta comuna Măgureni, prin Primar.

În dezvoltarea criticilor formulate, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond trebuia să aibă în vedere faptul că pârâta la soluționarea contestației a dat dovadă de dezinteres pentru soluționarea obiectivă a contestației, analiza făcută fiind pur formală.

Instanța de fond nu a explicat de ce corecția aplicata nu poate fi redusă sub 10% în condițiile în care este cert că în desfășurarea activității pârâtei au existat disfuncțiuni care nu îi sunt imputabile. Deși prevederile H.G. nr. 519/2014 impun încă de la data intrării sale în vigoare ca autoritățile cu competență în gestionarea fondurilor europene să își modifice în mod corespunzător procedurile, în cazul de față aceste prevederi legale nu s-au aplicat, această modalitate de abordare având un efect descurajant la nivelul comunităților locale cărora nu li se aplica prevederile legale ci sunt obligate să se supună unui act de auditare efectuat în perioada post contractuală.

Legislația incidentă în materia achizițiilor publice menționează expres plafonul a cărui depășire impune formalitățile de publicitate în JOUE.

Astfel, potrivit art. 54-55 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare în JOUE, în principal, atunci când inițiază procedura de licitație deschisă iar valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro.

Coroborând textele normative evocate, rezultă că în cazul unui contract de lucrări a cărui valoare estimată este inferioară sumei de 5.000.000 euro, autoritatea contractantă nu are obligația publicării în JOUE a anunțului/invitației de participare, iar eventualele corecții financiare nu ar putea depăși în niciun caz pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Instanța de fond trebuia să aibă în vedere că diminuarea cu doar 10% a corecției aplicate contractului de finanțare are efecte însemnate asupra bugetului local al unei comunități mici așa cum este Comuna Măgureni. De asemenea trebuia să se rețină faptul că nu a fost creat nici un fel de prejudiciu în condițiile în care lucrarea a fost recepționată și se află în circuitul civil de peste trei ani de zile.

Potrivit punctului 2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție și pe toată perioada evaluării ofertelor, corecția financiară nu putea depăși 25% din valoarea contractului în cauză.

O serie de Regulamente CE adoptate în domeniul finanțării proiectelor de investiții din fonduri europene, pun un mare accent nu numai pe recuperarea sumelor plătite în mod necuvenit, așa cum se susține de către pârâtă, ci mai ales pe funcția de prevenție, responsabilizare, analizarea gravității și consecințelor acestor pretinse nereguli imputate beneficiarilor, precum și pe aplicarea principiului proporționalității în luarea unor măsuri de restituire a sumelor avansate, proporțional cu gravitatea și implicațiile unor încălcări ale conformității.

În speță, faptul că pretinsele nereguli nu au niciun impact financiar asupra operațiunii în ansamblu și că raportat la natura și gravitatea pretinselor nereguli care nu au influențat în niciun fel executarea lucrării, calitatea acesteia și exploatarea ei ulterioară, de peste doi ani, nu se impune aplicarea vreunei corecții financiare, după cum este indubitabil stabilit în legislația europeană, aplicabilă în speță ca făcând parte din dreptul intern, potrivit Constituției, sens în care se invocă atât aplicarea normelor europene cât și preeminența dreptului internațional în măsura în care ar exista neconcordanțe între acesta și dreptul național.

Din examinarea Regulamentelor nr. 65/2011, nr. 1968/2005 și nr. 1290/2005 rezultă faptul că nu există obligație de rambursare în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu a putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil, ipoteza legală ce se regăsește pe deplin în prezenta cauză, fiind vorba despre eroarea constatată de Curtea de Conturi când a stabilit că pârâta a avizat în mod eronat procedurile efectuate; cuantumul reducerii aportului se stabilește în funcție de gravitatea, de amploarea și de persistența neconformității constatate; la rândul său,amploarea neconformității depinde în special de efectul acesteia asupra operațiunii în ansamblu, iar dacă vreo corecție se aplică, ea va fi stabilită în baza principiului proporționalității.

În condițiile în care obiectivul realizat în baza contractului de finanțare x/18.04.2012 s-a realizat, a fost recepționat și consecințele așa ziselor suspiciuni de fraudă nu au afectat patrimonial nici autoritatea beneficiară acestui contract și nici autoritatea care a finanțat și care nu a sesizat în cadrul procedurii nereguli de natură să afecteze legalitatea acestui contract era legal și întemeiat ca acțiunea să fie admisă în tot sau într-un subsidiar al aplicării unei corecții de sub 10%, având în vedere ca legiuitorul a prevăzut această oportunitate legală care se aplică situației de fapt dedusă judecății.

Prin recursul formulat de recurenta-pârâtă se solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând pe fond să se respingă în tot acțiunea formulată de reclamanta Comuna Măgureni.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material incidente, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, cât și O.G. nr. 34/2006 raportat la clauzele contractuale.

Recurenta-pârâtă a prezentat pe larg situația de fapt cu referire la datele prezentate de ofertantul câștigător în Formularul B2 "Informații generale" referitoare la "Informații despre capacitatea financiară privind valoarea minimă a cifrei de afaceri globale pe ultimii trei ani solicitată a fi îndeplinită de către ofertanți, concluzionând că deși oferta prezentată de ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea în mod corespunzător cerințele de calificare conform prevederilor legale, nu a fost exclusă din procedura de atribuire și a fost declarată câștigătoare în defavoarea altor operatori economici, rămânând sigura ofertă admisibilă din cele opt înscrise în procedura de atribuire, așa după cum rezultă din Raportul procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole în comuna Măgureni.

Prin acest mod de lucru nu au fost respectate prevederile art. 36 (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin care se specifică faptul că: Oferta este considerată inacceptabila în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;" precum și ale art. 37 "(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. (2) Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire."

Conform contractului de finanțare intervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană. În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții.

Beneficiarul este responsabil de a se asigura ca toate documentele utilizate în cadrul implementării proiectului și procedurilor de achiziții sunt autentice, legale și complete în concordanță cu condițiile de accesare a finanțării nerambursabile astfel cum acestea sunt prevăzute în contractual de finanțare, Ghidul Solicitantului, legislația națională și europeană.

În ceea ce privește procedura de plată și cea de achiziții, AFIR, prin Centrele Regionale, nu avizează legalitatea și conformitatea documentației depuse de ofertanți în cadrul procedurii de achiziții/plăți, avizul dat reprezentând doar o verificare a efectuării pașilor și depunerii documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții, corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție și autenticitatea documentației rămânând în sarcina beneficiarului.

Prin urmare, atât legislația care reglementează FEADR cât și clauzele contractului de finanțare reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

În acest sens, sunt și prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8-Monitorizarea și Evaluarea Proiectului.

În urma multitudinii de elemente identificate cu privire la procedura de achiziții beneficiarul a încălcat normele legale, contractul de finanțare și prevederile Ghidului Solicitantului.

Toate condițiile au fost cunoscute sau ar fi trebuit să fie cunoscute de către beneficiar încă de la momentul depunerii cererii de finanțare, fiind detaliate și expuse prin Ghidul Solicitantului aferent fiecărei măsuri astfel că ele au fost cunoscute și acceptate de beneficiar dat fiind faptul că acesta a depus cererea de finanțare.

În speță, reclamanta, în cunoștință de cauză, a procedat la încălcarea prevederilor art. 36 (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările.

De asemenea, art. 11 alin. (3) din contractul de finanțare Anexa I învederează faptul că orice neregulă descoperită in legătură cu modul de încheiere sau de executare a contractului de finanțare generează retragerea sprijinului nerambursabil acordat și rezilierea contractului de finanțare.

Reclamanta, în susținerea acțiunii sale a indicat o serie de reglementări legale sau de modificări legislative care au intervenit ulterior desfășurării procedurilor de achiziții de către beneficiar precum este cazul Legii nr. 193/2013 care modifică art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, modificări legislative ce nu au aplicabilitate în prezenta speță.

Chiar dacă ar fi incidente prevederile art. 5, alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiții, respectiv eroarea autorității și nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situația în care este dovedită clar intenția beneficiarului de eludare a normelor legale cât și o încălcarea flagrantă a dispozițiilor privind procedura de achiziții, este evident că nu se pune în discuție "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Astfel, în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raționamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a arătat că "împrejurarea că autoritățile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenției cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea contractului de achiziții publice în cauză, aceasta nu influențează, ca atare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, curtea a reținut totodată că principiul protecției încrederii/așteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziții clare a dreptului comunitar și nici comportamentul unei autorități naționale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

De asemenea în mod netemeinic și nelegal instanța de fond a aplicat principiul proporționalității reducând cu 90% sancțiunea aplicată.

În mod eronat a apreciat instanța că în speță sunt incidente dispozițiile H.G. nr. 519/2014 având în vedere natura neregulii, fiind corect aplicat principiul proporționalității, sancțiunea fiind retragerea ajutorului nerambursabil obținut de Comuna Măgureni aferent achiziției afectată de neregula constatată.

Raționamentul primei instanțe potrivit căruia este obligatorie aplicarea unui procent potrivit H.G. nr. 519/2014 este contrară în primul rând dispozițiilor H.G. nr. 519/2014 cât și O.U.G. nr. 66/2011, dispoziții ce nu au aplicabilitate in cadrul programului FEADR, respectiv sunt exceptați beneficiarii fondurilor nerambursabile gestionate de APDRP, context în care debitul stabilit in sarcina Comunei Măgureni in cadrul titlului executoriu este stabilit corect conform O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011.

În raport de situația de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare, măsura declarării ca neeligibilă a finanțării aferente achizițiilor realizate de Beneficiar este justificată.

Pentru acordarea finanțării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului având caracter estimativ și reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanțare nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contractul de finanțare, cheltuielile fiind eligibile numai în condițiile în care respectă acești termeni și condiții.

Astfel, pentru fiecare tranșă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoțit de documente justificative, care să ateste că cheltuielile eligibile, respectiv ca acestea respectă întrutotul dispozițiile legale aplicabile.

Situația de fapt reținută în procesul-verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise in mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare.

Toate aceste constatări sunt considerate astfel fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene și astfel, în conformitate cu legislația comunitară aplicabilă, s-a aplicat principiul proporționalității în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reținute de instanța de fond, în cauză s-a dat eficiență principiului proporționalității instituit prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv dispozițiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Instanța de fond a concluzionat că neregula constatată prin procesul-verbal de constatare se confirmă însă în mod eronat a considerat că sunt aplicabile dispozițiile H.G. nr. 519/2014 și ale anexei I la O.U.G. nr. 66/2011 și a procedat la reducerea cu 90% a debitului stabilit prin titlul executoriu a cărui anulare s-a solicitat prin acțiunea inițială.

Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamantă Comuna Măgureni a formulat întâmpinare la recursul formulat de recurentul-pârât, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat, invocând cu prioritate excepția nulității recursului formulat de recurentul-pârât având în vedere că toate criticile formulate vizează aspecte de apreciere a probelor.

În ceea ce privește primul motiv de casare se arată că în mod corect instanța de fond a constatat existentă culpei recurentei pârâte constând în faptul că a avizat procedura de achiziție publică în faza ofertelor și analizei acestora, cu atât mai mult cu cât procedura de achiziție s-a desfășurat și poartă girul avizării de către aceasta.

Autoritatea contractantă prin comisia de specialitate avea obligația de a verifica în amănunt documentația prezentată de ofertantul câștigător, dar și avizele date în acest sens printr-o serie de controale.

Mai mult, recurenta - pârâtă nu a făcut nicio referire la susținerile legate de faptul că procedura de achiziție s-a desfășurat și poartă girul avizării sale, iar caracterul eronat al avizării a fost menționat în raportul de audit al Curții de Conturi în sarcina sa.

Recurenta - pârâtă, în calitate de autoritate publică centrală cu rol determinant - potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 în gestionarea fondurilor europene, avea o serie de obligații.

Nu trebuie omis că inițierea acestor reverificări ale echipei de control din cadrul CRFIR 3 Sud Muntenia s-a făcut în urma unui Control al Curții de Conturi a României materializat în Raportul de Audit pe anul financiar 2013, iar potrivit acestui raport s-a constatat că Agenția a avizat în mod eronat procesul de Achiziție publică pentru realizarea obiectivului "execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din Comuna Măgureni".

Atâta timp cât nu a existat un act de revocare a propriului aviz de către recurenta - pârâtă cu consecința anulării ofertei și implicit a contractului de achiziție publică, acest contract și-a produs efectele, lucrarea de modernizare a drumurilor a fost realizată, atât pe parcursul execuției cât și după recepție fiind minuțios verificată și recepționată întrunind toate condițiile și standardele impuse.

Instanța de fond a dat o interpretare corectă atât clauzelor contractuale cât și textelor de lege aplicabile în speță, în ceea ce privește culpa Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale în procedura avizării procesului de achiziție publică.

Conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, "în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedurile de achiziție ., se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare de aplicare corespunzător prevederilor art. 20 și 21". Mai mult decât atât, art. 27 alin. (2) stabilește ca "valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului"și cu respectarea principiului proporționalității.

În cazul de față nu s-a întocmit nicio notă de constatare și nu s-a aplicat nicio corecție financiară raportată la ratele stabilite prin hotărâre de guvern, ci s-a întocmit direct procesul-verbal contestat cu imputarea a 100% din suma finanțată.

Prin anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, cuantumul corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene era stabilit în funcție de valoarea contractului verificat. Astfel, potrivit punctului 2 din anexa mai sus menționată, în cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în JOUE, corecțiile financiare nu pot depăși pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Legislația incidența în materia achizițiilor publice menționează expres plafonul a cărui depășire impune formalitățile de publicitate în JOUE, iar potrivit art. 54-55 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare în JOUE, în principal, atunci când inițiază procedura de licitație deschisă, iar valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro.

În cazul unui contract de lucrări a cărui valoare estimată este inferioară sumei de 5.000.000 euro, autoritatea contractantă nu are obligația publicării în JOUE a anunțului/invitației de participare, iar eventualele corecții financiare nu ar putea depăși în niciun caz pragul de 25% din valoarea contractului în cauza, indiferent de tipul abaterii constatate.

Ca urmare, în mod corect instanța de fond a apreciat că aplicarea corecției de 100% este excesivă, având în vedere culpa recurentei-pârâte.

De asemenea, recurenta - pârâtă nu a ținut seama nici de O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora stabilindu-se noi reguli în această chestiune. Aceasta vizează necesitatea acordării posibilității ca autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar, cât și evitarea unor corecții excesive stabilite în urma identificării unor nereguli în aplicarea legislației comunitare și naționale privind achizițiile publice.

Există o singură situație când corecția financiară este 100%, în situația conflictului de interese stabilit de o instituție administrativă sau judiciară competentă, ceea ce nu s-a dovedit în speța de față.

Autoritatea contractantă nu s-a aflat niciun moment pe parcursul implementării contractului de finanțare nr. x/18.04.2012 în conflict de interese, astfel cum este acesta definit în legislația în vigoare și ca atare nu i se putea aplica o corecție financiară de 100%, astfel cum eronat și nelegal s-a procedat în procesul-verbal înregistrat sub nr. x.

Instanța de fond în mod corect a apreciat că individualizarea creanței bugetare în cuantum de 100% pentru o suspiciune de nereguli în cadrul procedurii de selecție a ofertelor, după ce contractul de executare de lucrări a fost executat este o măsură exagerată și inechitabilă, cu consecințe deosebit de grave.

Procedura de filtru a recursurilor

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs formulate de recurenți, a apărărilor invocate, ținând cont de dispozițiile legale incidente, s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, raport ce a fost comunicat părților, conform art. 493 alin. (2) și (4) C. proc. civ.

În ședința din data de 2 februarie 2018, au fost admise în principiu recursurile formulate de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și reclamanta Comuna Măgureni.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile formulate de cei doi recurenți, ținând cont de probatoriul administrat și dispozițiile legale incidente se constată că recursurile sunt nefondate pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă Comuna Măgureni, în calitate de beneficiar, a încheiat la data de 18.04.2012, cu recurenta-pârâtă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă, contractul de finanțare nr. x, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru Proiectul "Modernizare drumuri de exploatare agricolă Comuna Măgureni", durata de implementare a proiectului fiind de 12 luni.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 16.07.2015 privind proiectul "Modernizare drumuri de exploatare agricolă Comuna Măgureni" s-a reținut că în procesul de achiziție publică lucrări pentru realizarea obiectivului, ofertantul câștigător, în Formularul B2 a prezentat date nereale privind cifra de afaceri pe ultimii 3 ani, precum și date privind capacitatea tehnică și profesională necesară pentru executarea contractului, nefiind dovedită experiența similară pentru executare de drumuri agricole.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/16.07.2015, înregistrat la UAT Comuna Măgureni sub nr. x/2015, a formulat contestație recurenta-reclamantă, contestate ce a fost respinsă ca nefondată prin Decizia de soluționare a contestației nr. 6190/20.08.2015, debitul stabilit pentru neregulile reținute fiind în cuantum de 3.070.591,01 RON din care TVA 607.479,05 RON la care se adaugă dobânzile conform prevederilor legale în vigoare.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal să verifice legalitatea celor două acte administrative, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/16.07.2015 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 6190/2015, înregistrată sub nr. x, iar prin sentința ce face obiectul prezentului recurs a fost admisă în parte acțiunea, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/16.07.2015 fiind modificat în parte în sensul că a fost redusă corecția financiară aplicată la 10% din valoarea contractului de finanțare.

Recurenta-reclamantă nu contestă situația de fapt și drept reținută de prima instanță ci faptul că a fost "diminuată corecția financiară cu doar 10%", susținere ce nu are un fundament real în condițiile în care instanța de fond a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului de finanțare, față de 100% cât s-a stabilit prin actele de control contestate.

De asemenea, instanța de fond a reținut corect că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu avea obligația publicării în JOUE a anunțului de participare, valoarea contractului fiind de 3.085.673 RON, context în care alegațiile reclamantei în sensul că "eventualele corecții nu ar fi putut depăși pragul de 25%" nu pot fi reținute, instanța de fond dând eficiență dispozițiilor naționale și comunitare incidente, corecția financiară aplicată fiind individualizată în mod corect. Este de reținut că neregulile constatate în sarcina recurentei-reclamante prin procesul-verbal contestate sunt reținute corect de recurenta-pârâtă dar corecția de 100% aplicată este greșită, cu încălcarea dispozițiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

Lipsa prejudiciului invocat de recurenta-reclamantă nu înlătură consecințele încălcării dispozițiilor legale ținând cont atât de obligațiile contractuale asumate dar și de dispozițiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea unor corecții financiare pentru săvârșirea unor nereguli nefiind condiționată de existența unui prejudiciu financiar.

Recurenta-pârâtă a criticat sentința primei instanțe în raport de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit atât clauzele contractuale, cât și dispozițiile legale cu privire la culpa AFIR, critică ce nu poate fi reținută având în vedere că procedura de achiziție publică în raport de care a fost constatată încălcarea dispozițiilor legale a fost avizată de reprezentanții recurentei-pârâte, caracterul eronat al avizării fiind stabilit prin raportul de audit al Curții de Conturi, respectiv "faptul că Agenția a avizat în mod eronat procesul de achiziție publică lucrări pentru realizarea obiectivului "Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din Comuna Măgureni".

Recurenta-pârâtă arată că instanța de fond în mod greșit a aplicat principiul proporționalității, critică ce nu poate fi reținută, principiul menționat fiind prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității ținându-se seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia".

Nu trebuie omisă nici jurisprudența CJUE, cu referire la C 47/79, C 181/84, în sensul că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporțional drepturile și interesele legitime ale destinatarului. Ca urmare, principiul proporționalității astfel cum a fost definit presupune ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuții de control să fie rezonabilă și corespunzătoare unui scop legitim.

Retragerea sprijinului financiar, respectiv aplicarea corecției financiare de 100% pentru neregula constatată în cadrul procedurii de selecție a ofertelor, procedura avizată de recurenta-pârâtă, este o măsură disproporționată ce creează consecințe excesiv de împovărătoare în sarcina recurentei-reclamante în raport de dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, considerentele expuse de prima instanță fiind corecte, alegațiile recurentei-pârâte în sensul reținerii unor "fapte intenționate" în sarcina beneficiarului, nefiind susținute de probe.

Neregulile reținute prin actele contestate vizează încălcarea prevederilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.G. nr. 34/2006, dar instanța de fond nu a reținut lipsa unor nereguli în procedura de evaluare a ofertelor ci faptul că valoarea creanței a fost stabilită cu încălcarea dispozițiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind aplicabile și dispozițiile H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1 Secțiunea "evaluarea ofertelor", corecția financiară aplicată de recurenta-pârâtă depășind limitele stabilite la pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, individualizarea făcută de instanță fiind corectă în raport de dispozițiile art. 27 din O.G. nr. 66/2011 și pct. 3 Secțiunea "evaluarea ofertelor" din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Activitatea de control s-a încheiat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, respectiv 28 iunie 2014, prin actul normativ evocat fiind modificată și completată O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale oferite, astfel că în mod corect instanța de fond a concluzionat că recurenta-pârâtă nu a ținut cont de dispozițiile O.U.G. nr. 47/2014, considerentele instanței de fond fiind însușite de instanța de recurs.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de criticile formulate de ambii recurenți, motiv pentru care în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursurile formulate de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și reclamanta Comuna Măgureni, prin Primar împotriva sentinței nr. 14 din 25 ianuarie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și reclamanta Comuna Măgureni, prin Primar împotriva sentinței nr. 14 din 25 ianuarie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 mai 2018.