ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2072/2018

Asupra cauzei de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16.10.2015 sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Deciziei nr. 16695/07.05.2015 emisa de către pârâta Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale prin care a fost respinsa contestația înregistrata la AFIR sub nr. x/2015, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 11.03.2015 întocmit de către Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale și înregistrat sub nr. x, privind proiectul cu titlul "Achiziții de utilaje la S.C. A. S.R.L. din localitatea Biharia, județul Bihor" ce face obiectul contractului de finanțare nr. x/21.09.2010, a tuturor actelor care au stat la baza acestuia, precum și a actelor subsecvente, cu consecința stingerii creanței în suma de 624.642,90 RON și a penalităților de întârziere.

Reclamanta a solicitat și suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 11.03.2015 întocmit de către Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale și înregistrat sub nr. x, privind proiectul cu titlul "Achiziții de utilaje la S.C. A. S.R.L. din localitatea Biharia, județul Bihor" și a Deciziei nr. 16695/07.05.2015 emisă de către pârâta Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale prin care a fost respinsă contestația înregistrata la AFIR sub nr. x/2015.

Prin sentința nr. 533/19.02.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA PENTRU FINANȚAREA INVESTIȚIILOR RURALE, privind anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x și a deciziei nr. x/07.05.2015 emise de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L a formulat recurs, in temeiul disp. art. 20 din Legea nr. 544/2006, art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului casarea sentinței atacate, cu consecința trimiterii cauzei spre o noua judecata la instanța de fond.

În subsidicar, a solicitat admiterea recursului declarat și admiterea cererii de chemare în judecată formulate.

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate arată că hotarirea pronunțată de către instanța de fond este pronunțata cu aplicarea greșita a normelor de drept material prevăzute de disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011, care stabilește normele de punere in aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 al Consiliului in ceea ce privește punerea in aplicare a procedurilor de control și a ecoconditionalitatii in cazul masurilor de sprijin pentru dezvoltare rurala, precum și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 raportat la disp. O.U.G. nr. 79/2009, conținând totodată motive contradictorii și străine de natura cauzei.

Raționamentul primei instanțe, în sensul că, chiar daca O.U.G. nr. 66/2011 nu era in vigoarea la data incheierii contractului de finanțare, acesta a preluat disp. O.U.G. nr. 79/2009 care erau in vigoare, constituie o greșită aplicare a principiului tempus regit actum .

Prima instanță nu a avut in vedere Decizia nr. 66 din 26.02.2015, prin care Curtea Constituționala a admis excepția de neconstitutionalitate și a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstitutionale.

Astfel, Curtea Constituționala a statuat că calificarea neregulilor și stabilirea crerantelor bugetare se vor face in temeiul actului normativ in vigoare la data săvârsirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina disp. din O.U.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

Cererea de finanțare a fost depusă la data de 21.09.2010, moment in care era in vigoarea O.G. nr. 79/2003, ceea ce înseamnă că dispozițiile aplicabile in soluționarea prezentei pricini sunt cele ale acestui act normativ.

Potrivit definiției date prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, existenta neregulii este condiționata de existenta unui prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene, însă în cauză nu s-a făcut dovada de către AFIR a creării unui prejudiciu ca urmare a încălcării contractului de finanțare din prezenta cauza.

Raționamentul instanței de judecata ar fi fost corect, dacă definiția neregulii din O.U.G. nr. 79/2009 ar fi fost identică cu cea din O.U.G. nr. 66/2011. Daca in textul intial din O.U.G. nr. 79/2009 neregula este condiționata de existenta unui prejudiciu, in textul ulterior, prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011, neregula nu mai este condiționata de existența unui prejudiciu, deoarece prejudiciul poate fi și viitor, nu este obligatoriu sa fie produs și atunci implicit dovedit de către autoritate, ceea ce constituie o diferența esențială.

De asemenea, neregula - potrivit O.U.G. nr. 66/2011- poate fi și rezultatul unei inactiuni al autorității, ceea ce în O.U.G. nr. 79/2009 nu era prevăzut.

Ori, una din apărările invocate de către recurenta reclamantă este tocmai inacțiunea autorității, care a avut toate datele necesare pentru constatarea neregulii, cu toate acestea a acordat finanțarea și a încheiat contractul de finanțare, proiectul fiind integral finalizat prin achiziționarea utilajelor și utilizarea acestora conform destinației.

In același sens este și critica vis-a-vis de Regulament UE nr. 65/2011, care a fost aprobat la data de 27 ianuarie 2011, deci ulterior încheierii contractului de finanțare, iar în temeiul acestui Regulament a fost modificat Ghidul solicitantului versiunea 06, valabil din luna iulie 2012, moment la care contractul de finanțare era deja implementat integral.

În concluzie, actele administrative atacate încalcă principiul neretroactivitatii legii, consacrat de art. 15 din Constituție, conform căruia legea dispune numai pentru viitor.

Mai mult, sintagma "condițiile artificiale" nu este definită cu exactitate de nici unul din actele europene la care pirita face trimitere, și anume Regulamentul CE nr. 2988/1995, Regulamentul CE nr. 1975/2006 și Regulamentul CE nr. 65/2011. Punctul de plecare in determinarea noțiunii de condiții artificiale il constituie disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 care stabilesc că "fara a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nici o plată către beneficiari in cazul cărora s-a stabilit ca au creat in mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți, in scopul obținerii unui avantaj care contravine schemei de ajutor ".

Arată că nu a creat condiții artificiale pentru a obține plata aferentă proiectului și nici nu a existat o coordonare deliberată între ea și societățile comerciale invocate de către pârâtă, în scopul obținerii unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor. În acest sens arată că este necesar, pentru a se dispune recuperarea întregului ajutor financiar nerambursabil acordat, conform interpretării date de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotarirea din 12 septembrie 2013, pronunțata in cauza nr. x - Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, să fie îndeplinite cumulativ două condiții:

- existenta unui element obiectiv, constind in crearea unor condiții artificiale pentru obținerea sprijinului nerambursabil, cu consecința ca finalitatea urmărită de schema de ajutor sa nu poată fi atinsă și,

- existenta unui element subiectiv, care constă in intenția de a obține un avantaj care contravine schemei de ajutor.

Prin urmare, asa cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (8) din Regulament, condițiile artificiale nu sunt suficiente in sine pentru refuzul plăților, decât in măsura in care scopul creării acestora a fost exclusiv obținerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei.

Raportat la interpretarea dată de CJUE, consideră că instanța de judecata a făcut o greșita aplicare a normelor de drept material, apreciind că in prezenta cauza sunt îndeplinite atât criteriile obiective, cât și cele subiective.

2.1. În ceea ce privește elementul obiectiv, prima instanță a reținut că acesta rezultă din faptul că finanțarea celor 5 societăți: S.C. B. S.R.L., SC D. S.R.L. (al cărei asociat unic este E.), S.C. F. S.R.L. și S.C. G. S.R.L. de către S.C. H. S.R.L. (al cărei asociat unic este I.) și faptul ca veniturile realizate de către societatea reclamantă provin in proporție de 88.2 % din serviciile prestate către societățile controlate de J..

Cu referire la acest considerent, arată că nu cunoaște care este modalitatea in care s-a făcut finanțarea celorlalte societăți, dar recunoaște că la demararea activității a fost ajutată financiar de către S.C. H. S.R.L., menționând totodată că societatea a fost nevoită să apeleze la ajutorul acestei persoane juridice datorită faptului că nu a beneficiat de finanțare de la nici o unitate de creditare, neavând activitate economică, însă a restituit ajutorul financiar primit.

In acest sens, consideră că este relevant și faptul că, așa cum rezultă din actele contabile depuse, in anul 2010 - anul încheierii contractului de finanțare, cifra sa de afaceri a fost de 78 RON, urm\nd ca in anul 2011 a aceasta să ajungă la suma de 147.350 RON, iar in anul 2012 la suma de 440.802 RON.

Fără a nega derularea unor relații contractuale cu o parte din societățile care au sediul in aceeași locație, arată că derulează asemenea relații și cu alte societăți comerciale, care nu au sediul in aceeași locație cu sediul său, depunând la dosarul cauzei situația tuturor clienților și furnizorilor.

Astfel, din totatlul celor 38 de clienți și furnizori, nu a derulat nici un fel de relații comerciale cu S.C. F. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., având relații economice cu S.C. D. S.R.L. și S.C. G. S.R.L., aceasta din urmă are ca asociat unic și administrator pe K. - conform certificatului constatator de la Oficiul Registrului Comerțului Bihor, care nu are nici un fel de legătura de rudenie cu fam Cuc. S.C. G. S.R.L. prestează activități de constructii și și-a achiziționat utilaje pentru activități de construcții- aspecte ce rezulta din procesul-verbal atacat nr. x/11.03.2015.

Prima instanță in mod cu totul eronat consideră că încetarea unor relații economice cu S.C. L. S.R.L., S.C. M. și S.C. Q. S.R.L.,după momentul accesării fondurilor nerambursabile, duce la concluzia că s-au creat condiții artficiale deoarece s-au derulat relații economice preponderent cu firmele controlotae de membrii fam. E., având în vedere următoarele:

1 S.C. L. S.R.L. este consultantul care a furnizat serviciile de consultanta pentru acest proiect, neavând alt proiect implementat era firesc ca reclamanta să nu mai aibă relații economice cu acest furnizor.

2 S.C. M. este societatea de la care au fost achiziționate 4 din cele 5 utilaje din proiect. Nemaiavând de achiziționat alte utilaje era firesc ca să înceteze relațiile contractuale cu acest furnizor.

3 S.C. Q. S.R.L. este societatea de la care s-a achiziționat al 5-lea utilaj din proiect. Cu această societate reclamanta a păstrat relații economice, deoarece a incheial cu ea contractul de prestări servicii și de piese de schimb nr. x/125 din 19.06.2012 prin care s-a asigurat service-ul și piesele de schimb pentru utilajele achiziționate.

Avind in vedere cele relevate, consideră că împrejurările de fapt menționate de pârâtă nu constituie un indicator pentru ca acestea sa fie apreciate ca fiind o condiție obiectivă.

2.2 - În ceea ce privește elementul subiectiv, consideră că prima instanță a făcut o greșită aplicare a art. 4 alin. (8) din Regulament, reținând că exista o intenție din partea societății reclamante de a obține in mod nejustificat ajutor nerambursabil, fundamentându-și concluzia strict raportat la faptul ca in cauza au fost identificate cele doua elemente obiective, în lipsa oricărei probe care să susțină acastă concluzie.

Chiar in ipoteza in care ar exista elementul obiectiv - afirmație nereală în opinia reclamantei - acesta nu duce automat la ideea că există și elementul subiectiv.

In acest sens este interpretarea data de CJUE in cauza sus-citată și care indrumă instanțele cu privire la modalitatea de aplicare a acestei norme legale:

- ,, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice. economice și/sau personale dintre persoanele implicate in proiectele de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existenta unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Prima instanță aplică în mod eronat îndrumarea dată de CJUE cu privire la aplicarea art. 4 alin. (8) din Regulament. Deși este îndrumată sa nu aibă in vedere strict criteriile obiective, ci și in ce măsura extista un element subiectiv - intenția de a accesa nejustificat fondurile nerambursabile, instanța are in vedere strict elementul obiectiv, deducând din existența acestuia existenta elementului subiectiv.

Cu referire la obiectivul urmărit prin accearea schemei arată că obiectivele acesteia au fost realizate, relevând că societatea a reușit să creeze locuri de munca intr-o zona rurala, intr-o perioada economica deosebit de grea fiind o societate comercială care isi desfășoară și in prezent activitate, având cifra de afaceri in creștere evidentă ca urmare a încheierii contractului de finanțare, fără a avea datorii către bugetul statului. Astfel, in cursul anului 2011 a avut 6 angajați, iar in anii 2011, 2012, 2013 și 2014 avea un nr. de 7 angajați, iar cifra sa de afaceri a evoluat de la 78 RON în anul 2010 ajunge ca în anul 2011 sa fie de 147.350 RON, iar in anul 2012 de 440.802 RON.

Acest considerent aplică în mod greșit dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, întrucât, deși activitatea pe care societatea urma să o desfășoare era cunoscută piritei din momentul depunerii cererii și proiectului de finanțare, AFIR a verificat și aprobat cererile de finanțare, a semnat contractele de finanțare, a verificat și a achitat sumele menționate in cererile de plata.

Ceea ce pârâta intimata a constatat ca fiind condiții artificiale au existat de la început, din momentul depunerii cererii de finanțare, deci anterior încheierii contractului de finanțare.

Cu toate acestea, numai ulterior, după implementarea proiectului și acordarea finanțării, în urma unui control documentar ex-post, control efectuat in baza acelorași documente prezentate la momentul depunerii cererilor de finanțare, pârâta intimată și-a schimbat radical poziția, considerând că aceleași elemente pentru care au acordat inițial finanțarea, au urmărit de fapt eludarea normelor legale comunitare pentru obținerea unui ajutor nerambursabil care depășește plafonul maxim alocat Măsurii 312.

Într-o astfel de situație, devin incidente disp. art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligația de rambursare nu se aplică in cazul in care plata a fost efectuata ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci cind eroarea nu ar fi putut fi depistata de beneficiar in mod rezonabil". Si această a doua cerința ceruta de teza a doua a textului legal mai sus menționat este indeplinita. deoarece titlul de creanța din este emis la 4 ani de la data incheierii contractului de finanțare. Cu privire la acest motiv al cererii prima instanță nu s-a pronunțat.

Consideră că autoritatea contractanta a săvârșit un veritabil abuz de putere, deoarece normele legale trebuie sa fie clare și să determine o conduita administrativa previzibilă. Modificarea radicala a poziției autorității contractante, manifestare a abuzului de putere al acesteia, produce consecințe dezastruoase în ceea ce privește activitatea societății și consecințe grave in ceea ce privește principiul securității raporturilor juridice .

Fără a contesta posibilitatea pe care o avea autoritatea contractantă de a efectua controale ulterioare momentului acordării finanțării, recurenta reclamantă arată că acest control poate fi realizat cu privire la modalitatea de implementare a proiectului și nu cu privire la îndeplinirea condițiilor intiale de finanțare, condiții ce au fost deja supuse analizei acestei autorități.

Pentru a demonstra că societatea nu a încălcat regula de minimis invocă considerentul nr. 17 și art. 2 din Regulamentul nr. 1998/2006, potrivit căruia: "valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate aceleiași întreprinderi nu depășește plafonul de 200.000 euro pe durată a trei exerciții fiscale (...) . Aceste plafoane se aplica indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit și indiferent daca ajutorul acordat de statul membru este finanțat in totalitate sau în parțial din resurse de origine comunitara".

Consideră că interdicția instituită vizează sprijinirea aceleiași întreprinderi, indiferent de forma ajutorului sau obiectivului urmărit, și nu sprijinirea titularului intreprinderii ca persoana fizica - in prezenta speța "J." (potrivit susținerilor din procesul-verbal).

Faptul că restricțiile referitoare la acordarea ajutorului de minimis vizează aceeași întreprindere rezulta și din prevederile art. 19 din Ordinul 567/2008. Ori societățile comerciale vis-â-vis de care pirita susține care ar sprijini același beneficiar - și anume "J." - sunt in realitate întreprinderi diferite. In acest context, amintește că noțiunea de întreprindere o reprezintă entitatea implicată intr-o activitate economica, indiferenta de forma ei juridica, potrivit prevederilor Regulamentului CE nr. 364/2004).

Ori, raportat la aceste aspecte nu este încălcată regula ajutorului de minimis, intru-cit S.C. A. S.R.L. nu a mai beneficiat anterior de o alta finanțare nerambursabilă decit cea primită in temeiul prezentului contract.

În final, cu privire la apărările invocate la acest subpunct, recurenta reclamantă arată nici asupra acestora prima instanță nu s-a pronunțat.

Conform datelor furnizate de către Oficiul Registrului Comerțului și depuse la dosarul cauzei, privind societățile comerciale cu care se susține că recurenta reclamantă a creat condiții artificiale (SC D. S.R.L., S.C. B. S.R.L., SC G. S.R.L. S.C. F. SRL) îsi desfășoară in continuare activitatea comercială, având angajați, realizând profit, fiind la zi cu toate taxele și impozitele datorate statului. Toate aceste societății au o evoluție ascendentă din punctul de vedere al profitului și cifrei de afaceri.

Singura societate comerciala care nu a putut face față debitului stabilit de AFIR este SC F. S.R.L., care a intrat in procedura insolventei - după cum se poate observa din certificatul constatator.

In măsura in care ar fi existat o coordonare din partea vreunei persoane pentru crearea de condiții artIficiale nu există nicio rațiune pentru care numai una dintre societăți sa fi intrat in procedura insolventei iar restul sa fie salvate.

Consideră că aceste împrejurări demonstrează faptul ca nu a existat o coordonare din partea "familiei Cuc", cu care de alfel asociatul unic și administratorul reclamantei nu are nici un fel de relații de rudenie.

Totodată, învederează că cele doua dosare de care face vorbire instanța de fond in considerentele hotărârii, in care s-au pronunțat sentințele prin care au fost respinse acțiunile formulate de S.C. F. S.R.L. și S.C. D. SRL împotriva proceselor-verbale prin care au fost date in debit de AFIR, se află in recurs la Înalta Curte de Casație și Justiție.

În concluzie, arată că a încheiat un singur contract de finanțare, asociatul unic și administratorul societății nu mai are calitatea de asociat/acționar sau administrator in alte societăți comerciale care să fi accesat fonduri nerambursabile, iar scopul pentru care s-a solicitat și obținut această finanțare a fost realizat: s-au creat mai multe locuri de munca, s-a realizat o creștere a structurii economice din zona rurala, utilajele achiziționate există, nu au fost înstrăinate sau închiriate și sunt folosite în derularea activității pentru a obține profit, astfel încât nu se poate solicita rambursarea finanțării.

De asemenea, consideră că pârâta nu a dovedit că entitățile juridice vizate au fost create cu scopul de a eluda regula de minimis, ci doar a constatat existenta unor elemente de fapt, pe care de altfel le-a cunoscut din momentul depunerii cererilor de finanțare, elemente care nu sint in măsura sa fundamenteze cele reținute in actele administrative atacate in condițiile in care nu se coroborează cu alte aspecte relevante in ceea ce privește intenția cu care s-a acționat, avind in vedere și faptul că toate proiectele au fost implementate, fiind integral finalizate.

Având în vedere cele expuse, solicită admiterea recursului formulat.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L., reiterând pe larg susținerile din întâmpinarea înregistrată în primă instanță. A arătat, în esență, că, respingând cererea de anulare a actelor atacate, instanța de fond a dat o corectă dezlegare pricinii deduse judecații, neexistând o motivare contradictorie sau străină de cauză, iar criticile invocate nu susțin nelegalitatea sentinței recurate, nu se circumscriu niciunui motiv de recurs prevăzut de art. 488 C. proc. civ., reclamanta înțelegând doar să repete apărările formulate pe fondul cererii.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă, a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 februarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 martie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a sesizat intanța de contencios administrativ în vederea anulării Deciziei nr. 16695/07.05.2015, prin care pârâta Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale a respins contestația sa, înregistrată sub nr. x, solicitând totodată anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 11.03.2015 întocmit de către pârâtă și înregistrat sub nr. x, privind proiectul cu titlul "Achiziții de utilaje la S.C. A. S.R.L. din localitatea Biharia, județul Bihor", ce face obiectul contractului de finanțare nr. x/21.09.2010.

Pentru a respinge cererea de chemare în judecată a reclamantei, prima instanță a reținut că sunt nefondate criticile cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii, arătând totodată că dispozițiile art. 4 pct. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011 au fost corect aplicate, cu respectarea interetării date de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-434/12- "Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond «Zemedelie» Razplashtatelna agentsia":

Prima instanță a considerat, din analiza corelată a circumstanțelor de fapt reținute prin actele administrative atacate, că la acordarea fondurilor nerambursabile reclamanta a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor de minimis, prevăzute în Ordinul MADR nr. 567/2008, atât celor cu caracter general - dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale, conform fișei tehnice a măsurii 312, cât și celor specifice - crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural; creșterea valorii adăugate în activități non-agricole, crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurală prestate de microîntreprinderi, conform fișei tehnice a măsurii 312.

În acest context, prima instanță a apreciat că pârâta a concluzionat în mod just că societățile enumerate anterior, beneficiare de finanțare FEADR, deși sunt aparent autonome, deservesc intereselor lui E., administrator al S.C. H. S.R.L., S.C. N. S.A., S.C. O. S.R.L. și S.C. P. S.R.L, care, pentru a eluda dispozițiile privind plafonul de minimis, a înființat formal mai multe societăți, printre care și reclamanta din prezenta cauză.

De asemenea, prima instanță a subliniat că, având în vedere că o parte din indicatorii relevanți în determinarea incidenței art. 4 pct. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011 - prestarea de servicii preponderent către societățile controlate de J., veniturile realizate provenind în proporție de 88, 2 % din acestea au putut fi identificați numai în etapa ulterioară încheierii contractului de finanțare, procesul-verbal de constatare a neregulilor nefiind întocmit numai pe baza condițiilor îndeplinite de reclamantă la momentul depunerii cererii de finanțare (cofinanțarea de către S.C. H. S.R.L., desfășurarea activității în aceeași locație cu celelalte societăți), susținerile reclamantei în sensul că pârâta avea posibilitatea de a constata chiar la momentul depunerii cererii existența unor condiții artificiale sunt nefondate.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă nu este fondat.

Prin cea de-a întâia critică, subscrisă motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut că instanța de fond a încălcat principiul neretroactivității legii, aplicând în mod greșit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât definiția neregulii în temeiul art. 2 alin. (1) lit. a) din acest act normativ este diferită de cea dată prin O.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data depunerii cererii de finanțare și aplicabil în virtutea principiului tempus regit actum.

Această critică este nu doar neîntemeiată dar și și neconcludentă prin prisma legalității actelor administrative atacate, având în vedere următoarele:

În temeiul definiției date neregulii prin art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, prejudicierea Bugetului Uniunii Europene se presupune a fi cauzat printr-o cheltuială necuvenită; Într-adevăr, art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 redefinește neregula ca fiind rezultatul unei acțiuni sau inacțiuni care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene(...), însă acest prejudiciu - real sau ipotetic- constă tot într-o sumă plătită necuvenit.

În ceea ce privește susținerile reclamantei-contestatoare, privind necesitatea de a dovedi existența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, în jurisprudența instanței supreme s-a evidențiat că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri prin reglementările naționale, europene sau prin prevederile contractului de finanțare, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile sau sume plătite necuvenit, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene impuse sau cele contractuale asumate.

În această ordine de idei, Înalta Curte observă că recurenta reclamantă a invocat Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 prin care, sesizată cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de contencios constituțional a constatat că aspectele de drept material, cum ar fi calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În context, Înalta Curte amintește că, prin Hotărârea din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C260/14 și 261/14 în procedurile Județul Neamț și Județul Bacău împoriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unor derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, și a conchis că "domeniul de aplicare a principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice la modul general o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații juridice apărute sub imperiul legii vechi".

În temeiul interpretării date de instanța uniunii europene, teoria și practica judiciară națională a admis că nu numai procedura de control poate fi urmată pe baza legii noi ci și constatarea neregulii și aplicarea corecției ar putea fi privite ca un efect în curs a unei situații anterioare.

Cu referire la această apărare, prima instanță a subliniat că atribuțiile autorităților competențe în gestionarea fondurilor europene erau prevăzute de lege atât în 2010, la momentul încheierii contractului de finanțare, cât și ulterior, la momentul efectuării controlului, întrucât dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au preluat dispozițiile O.U.G. nr. 79/2009 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare.

De asemenea, prima instanță a evidențiat că art. 4 pct. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, care prevede că " fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor", are un conținut identic cu art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006, abrogat în prezent.

În completarea argumentelor reținute de prima instanță cu referire la principiul tempus regit actum, Înalta Curte observă că, potrivit mențiunilor de la capitolul 7 -Temeiul legal din procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanețlor bugetare, sunt indicate, din din conținutul normativ al O.U.G. nr. 66/2011, exclusiv dispozițiile art. 26, vizând competențele autorității în aplicarea dispozițiilor art. 20 și 21, dispoziții care reglementează activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, fără a fi aplicate alte reglementări de drept substanțial.

Mai mult, ca temei în vederea stabilirii creanței bugetare sunt indicate dispozițiile contractului de finanțare, prin care beneficiarul și-a asumat anumite obligații, cunoscând faptul că în cazul nerespectării acestora, autoritatea contractantă are dreptul de a recupera/retrage finanațarea acordată. Astfel, potrivit art. 17 din Anexa I la Contractul de Finanțare, este expres prevăzută posibilitatea neacordării sau retragerii avantajului financiar acordat în situația în care autoritatea contractantă stabileșe că actele/faptele beneficiarului aveau drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor măsurii prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului.

În aceeași ordine de idei, cu referire la actele normative europene incidente, Înalta Curte observă că autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene a invocat, în primul rând, prevederile art. 5 alin. (3) din Regulementul Comisiei CE nr. 1975/2006 - reglementare în vigoare la data încheierii contractului de finanțare, după care a indicat dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamantul Comisiei CE nr. 65/2011 și art. 60 al Regulementului nr. 1306/2013, care au conținut analog, prin urmare menționarea lor în cuprinsul actului administrativ întocmit nu are nicio influență asupra legalității acestuia.

Având în vedere cele reținute, Înalta Curte împărtășește dezlegările primei instanțe vizând efectele, în cazul dedus judecății, a principiului neretroactivității dispozițiilor de drept administrativ.

Prin cea de-a doua critică, circumscrisă aceluiași motiv de recurs, reclamanta a susținut că hotărârea primei instanțe este dată cu aplicarea greșită art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, întrucât, în lipsa unei definiții în cadrul legislației naționale a sintagmei "condiții artificiale", a menținut legalitatea actelor administrative prin care s-a dispus recuperarea întregului ajutor financiar nerambursabil acordat, fără a ține seama de interpretarea dată prin Hotarirea din 12 septembrie 2013, pronunțată in cauza nr. x - Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, potrivit cărora, pentru a se dispune o asemenea măsură, trebuie să fie îndeplinite cumulativ două condiții:

- existenta unui element obiectiv, constind in crearea unor condiții artificiale pentru obținerea sprijinului nerambursabil, cu consecința ca finalitatea urmărită de schema de ajutor sa nu poată fi atinsă și,

- existenta unui element subiectiv, care constă in intenția de a obține un avantaj care contravine schemei de ajutor.

De asemenea, a afirmat că împrejurările de fapt invocat pentru a dovedi existența elementului obiectiv sunt nerelevante, iar existența elementului subiectiv nu putea fi dedus exclusiv din existența elementului subiectiv.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de prima instanță, conform cărora, împrejurările de fapt reținute de pârâtă prin procesul-verbal încheiat puteau fi avute în vedere pentru a conchide că acest grup de societăți au creat în mod artificial condițiile accesării finanțării acordate prin măsura 312. Aceste elemente au fost: în aceeași clădire au sediul mai multe societăți, o parte din acestea având în desfășurare proiecte implementate prin Program FEADR, utilajele achiziționate de o parte din acestea, printre care și reclamanta, sunt complementare celor achiziționate de celelalte societăți, reclamanta prestează servicii preponderent către o parte din aceste societăți controlate de J., veniturile realizate provenind în proporție de 88, 2 % din acestea.

Totodată, desfășurarea activității în aceeași locație de mai multe societăți sau achiziționarea de produse, în contextul în care serviciile au fost prestate preponderent către societățile controlate de J., veniturile realizate provenind în proporție de 88, 2 % din acestea, precedată de asigurarea finanțării proprii de către S.C. H. S.R.L., al cărei asociat unic este I., sunt indicatori de natură să contureze și elementul subiectiv - obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate.

Argumentele invocate de recurenta reclamantă nu sunt concludente pentru a reține aplicarea greșită art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 nici sub aspectul constatărilor primei instanțe, potrivit cărora la acordarea fondurilor nerambursabile, reclamanta a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor de minimis prevăzută în Ordinul MADR nr. 567/2008.

Față de apărările recurentei reclamante, în sensul că prima instanță a interpretat în mod greșit și sensul restricțiilor privind acordarea ajutorului de minimis, întrucât acestea se refera la aceeași întreprindere, or societățile comerciale vis-â-vis de care pirita susține care ar sprijini același beneficiar - și anume "J." - sunt in realitate întreprinderi diferite, Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate. Această concluzie se impune întrucât, chiar dacă fondurile nerambursabile nu au fost accesate strict formal de aceeași întreprindere, ci de mai multe intreprinderi, care însă nu sunt autonome, aflându-se sub puterea decizională a aceleiași persoane, asociat și administrator al unei terțe societății, care nu era eligibilă pentru accesarea ajutorului, efectul este același și interdicția devine aplicabilă.

De asemenea, sunt nefondate și susținerile recurentei reclamante în sensul că hotărârea primei instanțe nu este fundamentată pe argumente convingătoare care să răspundă la apărările invocate cu privire la momentul în care pretinsele reguli puteau fi observate sau că atitudinea autorității de control constituie abuz de putere.

Așa cum în mod corect a reținut prima instanță, analiza efectuată în lumina interpretării date de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, vizând crearea unor condiții artificiale pentru obținerea necuvenită a avantajului financiar, presupune inclusiv analiza unor evenimente și documente ulterioare depunerii și verificării cererii de finanțare ori a cererilor de plată.

În context, Înalta Curte subliniază că, chiar dacă anumite aspecte puteau fi cunoscute anterior, la momentul depunerii cererii de finanțare sau în cursul aprobării tranșelor, aceste elemente de fapt, luate în mod singular, nu puteau oferi indiciile privind acțiunile concertate, deliberate ale persoanelor implicate, asociați și administratori în cele cinci societății, care să conducă la concluzii relevante în privința creării unor condiții artificiale, fiind necesară, în acest scop, analiza corelată a acestor indicatori cu cele referitoare la afacerile derulate de acestea în cursul perioadei de monitorizare.

Așa fiind, instanța de control judiciar nu poate reține temeinicia criticilor formulate cu privire la interpretarea și aplicarea art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE 1975/2006, în sensul că orice neregularitate circumscrisă acestei norme europene putea fi constatată înainte de a fi aprobate plățile aferente acordării finanțării.

Prin criticile invocate în susținerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a mai arătat, în esență, că prima instanță, deși invocă jurisprudența CJUE (Hotărârea în cauza Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia (directorul executiv al Fondului de Stat pentru Agricultură - Agenția de plăți, in continuare DFZ-RA) înregistrata pe rolul Curții sub nr. C 434/12), conform căreia punerea în aplicare a art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 necesită o analiză amplă pentru a se stabili prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv, nu demonstrează existența acestora.

Înalta Curte apreciază că prima instanță a stabilit existența unor circumstanțe care sunt relevante în crearea de către reclamantă a unor condiții artificiale pentru obținerea finanțării, prin aplicarea indicatorilor stabiliți în Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană - indicatori externi/fizici: locul de realizare a investițiilor este comun mai multor societăți, o parte din acestea fiind implicate în proiecte implementate prin Program FEADR prin care au achiziționat utilaje complementare; indicatori de structură/juridici: cofinanțarea de către S.C. H. S.R.L., a celor 5 societăți; indicatori de afaceri/contabili: prestarea de servicii preponderent către societățile controlate de J., veniturile realizate provenind în proporție de 88, 2 % din acestea.

În acest context, în mod just prima instanță a achiesat la opinia exprimată de pârâtă, în sensul că societățile beneficiare de finanțare FEADR, deși sunt aparent autonome, deservesc intereselor lui E., administrator al S.C. H. S.R.L., S.C. N. S.A., S.C. O. S.R.L. și S.C. P. S.R.L, circumstanțe de fapt evidențiază că, practic, prin crearea celei de-a doua societăți s-a urmărit dezvoltarea activității primei societăți, fapt ce impunea achiziția de utilaje noi, și care circumscriu o acțiune concertată și deliberată în vederea creării condițiilor necesare accesării finanțării nerambursabile.

Cu referire la elementul subiectiv, în completarea argumentelor reținute de prima instanță, Înalta Curte apreciază că tocmai modul ulterior de acțiune în deularea afacerilor demonstrează că scopul (intenția directă) creării unei noi microîntreprinderi nu a fost acela de a acționa în mod independent ci de a completa și dezvolta activitatea deja desfășurată de firmele anterior constituite de E..

Nu se poate reține nici susținerea reclamantei în sensul că obiectivul proiectului a fost atins, pentru că obiectivul general al măsurii 312 era, dincolo de cele punctuale stabilite în cadrul proiectului, dezvoltarea durabilă și diversificarea economiei rurale, încurajarea activităților non-agricole în scopul creșterii numărului locurilor de muncă și a veniturilor adiționale, implicit de a evita concentrarea în jurul unei singure persoane a tuturor opțiunilor de angajare și de acționare în mediul de afaceri. Or, în cauza pendinte au fost create mai mai multe societăți, printre care reclamanta, care nu și-a desfășurat activitatea cu respectarea principiilor concurenței libere, ci, dat fiind faptul că încasările sale provin în proporție de 88, 2 % de la firmele controlate de J., se poate afirma că a deservit interesele economice și financiare ale acestor societăți.

În consecință, instanța de control judiciar validează concluziile primei instanțe, în sensul că aspectele reținute de pârâtă demonstrează că în speță sunt întrunite ambele elemente, atât cel obiectiv cât și cel subiectiv, pentru a se considera că s-au creat condiții artificiale în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.- când hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii, recurenta reclamantă a arătat, în esență, că în raport de cadrul procesual existent în prezenta cauză nu înțelege în ce temei a reținut prima instanță că S.C. D. S.R.L. nu avea cum sa desfășoare activitate independenta, întrucât nu avea nici baza necesară, nici finanțarea pentru achiziționarea utilajelor, respectiv că toată activitatea acesteia s-a desfășurat cu sprijinul firmelor adminstrate sau conduse de J..

Analizând aceste susțineri, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs invocat nu poate fi reținut. Este adevărat că în cauză nu este parte S.C. D. S.R.L., iar activitatea acesteia nu putea influneța soluția pronunțată de prima instanță, însă trebuie observat că aspectele relevate nu au natura unor considerente cu caracter decisiv, fiind simple trimiteri la hotărâri judecătorești prin care au fost soluționate cauzele în care au fost implicate societățile la care pârâta a făcut referire în descierea elementelor de fapt reținute.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte apreciază că hotărârea atacată este dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material și cuprinde atât argumentele în fapt și în drept care au format convingerea primei instanțe, cât și răspunsurile acesteia față de apărările invocate de reclamantă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu pot fi reținute în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat dereclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 533 din 19 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 mai 2018.