ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2459/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâții Consiliul Concurenței și Ministerul Justiției, solicitând anularea răspunsului nr. x ca fiind netemeinic și nelegal și, pe cale de consecință, constatarea că faptele prezentate prin plângerea înregistrată la Consiliul Concurenței sub nr. x/2015 intră sub incidența prevederilor legale în materia concurenței și obligarea Ministerului Justiției la: pornirea unei investigații în vederea analizării practicilor anticoncurențiale săvârșite de Ministerul Justiției cu prilejul organizării procedurii de achiziție publică desfășurată online având ca obiect "Achiziția publică a unei baze de date legislative și a serviciilor și echipamentelor necesare implementării acesteia - Proiectul «Implementarea portalului N-Lex»" - cod CPV 48000000-8, 48820000-2, 51611100-9, 72000000-5, aplicarea sancțiunilor care se impun, respectiv obligarea Ministerului Justiției la încetarea practicilor anticoncurențiale, amendarea acestei instituții, precum și luarea măsurilor care se impun cu privire la ajutorul de stat ilegal acordat de Ministerul Justiției, cu cheltuieli de judecată.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 3126 din 24 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Justiției; s-a admis excepția inadmisibilității cererii de obligare a pârâtului Consiliul Concurenței la aplicarea sancțiunilor care se impun, respectiv obligarea Ministerului Justiției la încetarea practicilor anticoncurențiale și amendarea Ministerului Justiției și, în consecință, s-a respins ca inadmisibilă această cerere; a fost respinsă în rest acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Consiliul Concurenței și Ministerul Justiției, ca neîntemeiată.

Recursul. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

În esență, în cererea de recurs s-au arătat următoarele motive:

- S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea plângerii formulate împotriva Răspunsului nr. x emis de Consiliul Concurenței și, pe cale de consecință, anularea Răspunsului nr. x și obligarea Consiliului Concurenței să pornească o investigație în cadrul căreia să analizeze dacă Ministerul Justiției a săvârșit practici anticoncurențiale cu prilejul organizării procedurii de achiziție publică desfășurată online având ca obiect "Achiziția publică a unei baze de date legislative și a serviciilor și echipamentelor necesare implementării acesteia - Proiectul Implementarea portalului N-Lex; cu cheltuieli de judecată.

S-a arătat că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a normelor privind concurența, atunci când a apreciat că se poate stabili prevalența interesului dreptului cetățeanului de a avea acces la legislația consolidată a Statului Român în absența unei investigații întocmite de Consiliul concurenței.

De asemenea, s-a susținut că instanța de fond a reținut, în mod nelegal, puterea de lucru judecat a considerentelor Deciziei nr. 5015/14.11.2013 a Curții de apel București.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Se arată că textul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 de care se prevalează Consiliul Concurenței și care a fost reținut de instanța de fond nu poate fi interpretat în sensul celor arătate de instanța de judecată, respectiv că ori de câte ori se identifică un interes public major care este satisfăcut prin anumite măsuri ce pot fi calificate drept fapte anticoncurențiale, legislația în materia concurenței nu ar mai fi incidență. Se apreciază că dacă s-ar proceda de asemenea manieră. Consiliul Concurenței ar putea lua decizii în mod discreționar, fără a efectua o investigație în cadrul căreia să fie analizate în concret efectele faptei anticoncurențiale și fără a cântări, prin raportare la rezultatele acestei analize, dacă interesul public major invocat drept excepție este cel care prevalează.

Arată recurenta că în absența unei investigații, Consiliul Concurenței nu putea decide în mod întemeiat în acest sens, însă instanța de fond nu a analizat aceste motive.

Instanța de fond nu a ținut cont de faptul că furnizarea legislației către cetățeni prin demersul Ministerului Justiției nu se face în mod gratuit, cum susține Consiliul Concurenței, ci din fonduri publice europene într-o sumă foarte mare, de aproximativ 16 mii. RON (aproximativ 3.5 mii. euro), în condițiile în care totalul costurilor acestui sistem informatic al subscrisei, care deservește zilnic un număr de peste 20.000 vizitatori unici, se apropie de suma de 100.000 Euro (echipamente hardware, licențe și sistem software, mentenanță).

Particularitatea este că din acești bani a fost finanțat un singur producător, respectiv B. S.R.L., care va beneficia de bani publici în cuantum de aproximativ 16 milioane de RON pentru a face același lucru pe care ceilalți producători de pe piață, printre care și societatea recurentă, îl fac cu eforturi și din resurse proprii.

Precizează recurenta că este neîntemeiată afirmația Consiliului Concurenței și preluată întocmai de instanța de fond în sensul că efectele practicilor anticoncurențiale ar putea fi depășite de subscrisa și de ceilalți producători prin introducerea unor produse care să conțină mai mult decât informarea legislativă (cum ar fi doctrină, jurisprudență, etc). Astfel, în contextul în care produsul principal pe care societatea recurentă îl oferă, respectiv furnizarea legislației consolidate, nu va mai prezenta interes pentru consumator, în mod firesc acesta nu va contracta alte servicii conexe.

- În al doilea rând, statul își îndeplinește obligația de a pune la dispoziția publicului legislația oficială prin Monitorul Oficial al României. Iar potrivit dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 202/1998, Monitorul Oficial editat în format tipărit și electronic se pune la dispoziția tuturor categoriilor de utilizatori contra cost.

- Instanța de fond nu a avut în vedere faptul că însuși Consiliul Concurenței a stabilit în mod expres că faptele Ministerul Justiției pot avea natura unor practici anticoncurențiale.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 25 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, Consiliul Concurenței are posibilitatea ca, atunci când primește o plângere cum este cea adresată de societatea recurentă, să facă o serie de examinări preliminare pentru a stabili dacă faptele arătate în cuprinsul plângerii intră sau nu sub incidența legii concurenței.

În situația în care Consiliul Concurenței, în urma acestei verificări prealabile, constată că faptele prezentate de petent nu intră sub incidența prevederilor din materia concurenței, atunci, în mod justificat, nu procedează la inițierea unei investigații.

În cauza de fața, Consiliul Concurenței a stabilit deja că faptele învederate de societatea recurentă în legătură cu procedura de achiziție publică organizată de Ministerul Justiției reprezintă o acțiune "cu posibile efecte de denaturare a concurenței pe piața furnizării pachetelor legislative în formă consolidată" (a se vedea filele 4 și 5 și Răspunsul nr. x).

Instanța care a soluționat plângerea formulată de societatea recurentă în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost învestită cu o cerere întemeiată pe dispozițiile Legii concurenței, ci a analizat exclusiv aspectele vizând procedura de desfășurare a achizițiilor publice. Faptul că, în mod tangențial, instanța de judecată a analizat foarte succint inclusiv aspecte ce țin de legea concurenței nu atrag o autoritate de lucru judecat a acelor considerente, atâta vreme cât situația de fapt dedusă judecății prezentei instanțe nu a făcut obiectul dosarului în care s-a pronunțat Decizia nr. 5015/14.11.2013.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele motive:

În primul rând, Înalta Curte constată că recurentul arată că instanța de judecată s-a pronunțat în mod irevocabil prin Decizia nr. 5015/2013 asupra procedurii de achiziție publică desfășurată de activitatea contractului Ministerului Justiției, având ca obiect Implementarea portalului N-Lex, iar obiectul cererii sale este de a se constata refuzul nejustificat al pârâtului Consiliul Concurenței în contradictoriu și cu Ministerul Justiției de a da curs sesizării formulate de recurent către Consiliul Concurenței, de a analiza, sesiza și a da curs investigației Ministerului Justiției ca autoritate contractantă prin prisma afectării mediului concurențial sau a legislației privind ajutorul de stat, referirile la etape ale procedurii de achiziție fiind doar tangențiale.

În al doilea rând, se reține că recursul nu privește soluția de respingere a excepției lipsei calității procesuale pasive, respingerea ca inadmisibilă a cererii de sancționare precum și de încetare a practicilor anticoncurențiale și de amendare a Ministerului Justiției.

În al treilea rând, Înalta Curte constată că în motivele de recurs sunt aduse argumente privind fondul procesului de achiziție publică, deoarece piața relevantă este piața platformelor de punere la dispoziție a publicului a legislației, adică chiar obiectul achiziției publice.

Se reține că motivul pentru care a considerat recurenta-reclamantă că este necesară o investigație conform Legii nr. 21/1996 a fost cerința de calificare din procedura de achiziție publică referitoare la versiunile neoficiale ale legislației statului actualizate de ofertanți atacată în instanță este același motiv pentru care se pretinde că este o faptă anticoncurențială.

Or, în ceea ce privește procedura de achiziție publică, se constată că nu mai pot fi reluate argumente care se referă la aceasta, deoarece au fost dezlegate irevocabil prin Decizia Curții de Apel București nr. 5015/2013.

Pentru a vedea dacă Ministerul Justiției prin procedura de achiziție publică a încălcat legislația din domeniul concurenței, Consiliul Concurenței trebuie să fie sesizat sau să se sesizeze din oficiu și să decidă sau nu începerea unei investigații.

Se constată că sunt pertinente susținerile pârâtului Consiliul Concurenței în sensul că Ministerul Justiției nu este o întreprindere sau agent economic pentru a-i fi analizat comportamentul anticoncurențial și nici nu s-ar putea analiza în raport de procedura de achiziție publică desfășurată, în calitate de autoritate contractantă, aceasta fiind altă etapă în realitatea juridică.

Această etapă a achiziției publice a fost dezlegată irevocabil și prin urmare se va aprecia răspunsul Consiliului Concurenței prin prisma legislației în domeniul concurenței și a celor arătate în adresa de răspuns.

Astfel, pârâtul Consiliul Concurenței a precizat că acțiunea Ministerului Justiției nu intră sub incidența prevederilor legale în domeniul concurenței, fiind o măsură care vizează interesul public și promovează interesele consumatorilor în conformitate cu prevederile art. 1 din lege.

De asemenea, s-a reținut că nu este vorba nici despre o măsură de ajutor de stat întrucât atribuirea s-a realizat în urma unei proceduri în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum s-a reținut de instanța de fond, interesul public vizează ca cetățeanul să aibă acces gratuit prin Portalul N-Lex la legislația României.

Astfel, este de menționat că există o diferență între piețele pe care funcționează recurenta-reclamantă - piața bazelor de date legislative electronice și portalul de legislație online, avându-se acces pe piață contra cost sau gratuit.

În conformitate cu prevederile art. 41 din Legea concurenței nr. 21/1996 alin. (1) - "la primirea unei plângeri privind o practică anticoncurențială, Consiliul Concurenței examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt și de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigații". Alin. 2 - " Dacă plângerea nu prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica declanșarea unei investigații, inclusiv prin raportare la prevederile art. 33 alin. (2) Consiliul Concurenței o respinge, comunicând autorului decizia.".

Recurentul se contrazice atunci când susține că "nu a avizat în sesizarea sa faptul că cetățeanul are acces gratuit la legislația consolidată furnizată de Ministerul Justiției și faptul că s-au folosit fonduri europene pentru acest proiect care au fost alocate unui singur producător la B., care face același lucru ca și reclamanta-recurentă însă cu resurse proprii", deoarece prin aceste susțineri se întoarce la procedura de achiziție publică care nu face obiectul cererii de chemare în judecată.

Recurentul susține interesul său economic versus interesul general al cetățeanului de a avea acces gratuit la o platformă de legislație consolidată ori nu se poate reține o încălcare a dispozițiilor art. 1 și 2 din Legea nr. 21/1996, dimpotrivă Consiliul Concurenței urmărește protecția, menținerea și stimularea unui mediu de concurență normal, în vederea intereselor consumatorilor, mai ales în ceea ce înseamnă legislație care încorporează și legislația comunitară, existând un interes public major, iar garantarea unui acces liber la această legislație față de accesul contra cost are prioritate, fiind vorba de un serviciu public.

Recurentul este în eroare atunci când spune că intimatul Consiliul Concurenței a recunoscut "posibile efecte de denaturare a concurenței" prin răspunsul la sesizarea sa pentru efectuarea unei investigații deoarece această sintagmă este scoasă din context, adresa consemnează clar poziția Consiliului Concurenței dar nu cu această conotație.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., față de cele arătate mai sus, se va respinge recursul recurentei-reclamante A. S.R.L. ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 3126 din 24 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 iunie 2018.