ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1444/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016 la data de 14 decembrie 2016, reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, a formulat contestație împotriva deciziei de respingere a contestației nr. 8557/20.10.2016 formulată la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8260/19.09.2016 pentru proiectul "Centru de Cercetare și Tehnologii Avansate pentru Energii Alternative", contract finanțare 623/11.03.2014, solicitând anularea deciziei cu consecința exonerării de la plata sumei stabilite în sarcina sa.

Prin Sentința nr. 71/2017, Curtea de Apel Cluj a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, instanța la care dosarul a fost înregistrat sub nr. x/2016 la data de 02.05.2017.

Prin Sentința civilă nr. 2989 din 24 iulie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată contestația formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării (căruia i s-a transmis calitatea procesuală pasivă de la pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare).

Împotriva Sentinței civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare, neîntemeiat în drept, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței de fond și, în rejudecare să se admită cererea introductivă de instanță care are ca obiect contestația împotriva deciziei de respingere a contestației nr. 8557/20.10.2016 formulată la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8260/19.09.2016 pentru proiectul "Centru de Cercetare și Tehnologii Avansate pentru Energii Alternative", contract de finanțare x/11.03.2014.

În susținerea motivelor de casare invocate, recurentul-reclamant a arătat, în esență, că instanța de fond a reținut absolut greșit faptul că institutul, ca beneficiar al echipamentului care a făcut obiectul achiziției, a stabilit prin caietul de sarcini cerințele tehnice "pe baza ofertelor obținute direct de aceștia" (adică de la producători), însă este adevărat că specialiștii săi au studiat intens echipamentele de acest gen existente pe piața mondială, și au dorit să achiziționeze tehnologia de vârf existent la acea dată, o tehnologie care să asigure maxim de protecție atât personalului care utilizează aparatura (în nișă se lucrează în condiții de atmosferă controlată atât ca temperatură cât și ca presiune, cu substanțe extreme de periculoase, radioactive, toxice) cât și să fie posibilă obținerea de rezultate competitive care să permită desfășurarea cercetaților cu rezultate imposibil de contestat.

Recurentul-reclamant invocă faptul că motivele de fapt și de drept din actul supus controlului judiciar nu sunt explicitate sau justificate, și că ar fi doar supoziții subiective. De asemenea se mai invocă faptul că legal ar exista temeiul de drept pentru aplicarea corecției, dar că acesta nu le este opozabil, nefiind îndeplinite condițiile incidenței acestuia în ceea ce îl privește pe recurent.

Consideră că a respectat întocmai prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și a avut în vedere interesul de a dota noul laborator din noua construcție edificată cu cel mai performant echipament aflat pe piață. Cerințele tehnice și de performanță pentru A. au fost elaborate de către cercetători specialiști în activitățile de CD în domeniul bateriilor reîncărcabile, pe baza necesităților și a studierii ofertelor din piață.

Au fost identificați doar doi producători care puteau satisface nevoile exprimate de viitorii beneficiari ai echipamentului iar cerințele tehnice au fost stabilite pe baza ofertelor obținute direct de la aceștia.

Studiul celor două oferte anexate și cerințele tehnice ale caietului de sarcini dovedesc că a fost realizat cu responsabilitate și având drept unic scop achiziționarea unui echipament de vârf. Consideră că a respectat cerințele pe care proiectul Cetatea a trebuit să le îndeplinească, conform prevederilor de la pag. 25, Contextul proiectului din Ghidul solicitantului.

Oferta SC. B. a fost eliminată din cauza neconformității ofertei tehnice, lucru constatat de Comisia de evaluarea în Fișa de evaluare, fiind de fapt 4 neconformități majore, iar dovada responsabilității și seriozității în derularea achiziției publice stă și în faptul că operatorul eliminat nu a contestat Decizia Comisiei de evaluare.

Apreciază că pârâta a reținut că nu au fost respectat prev. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 dar fără a se justifica în baza documentelor achiziției, nu a adus dovezi concrete ci doar suspiciuni nefondate.

Intimatul-pârât Ministerul Educației și Cercetării a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, excepție pe care a renunțat să o mai susțină și a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii pronunțată de către instanța de fond, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanță.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, pe care le apreciază că se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este și el nefondat, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, prin Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8360/19.09.2016 privind proiectul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare Cluj, s-a reținut că, din verificarea caietului de sarcini, parte a documentației de atribuire nr. x/09.02.2015, a rezultat că autoritatea contractantă a utilizat specificații tehnice restrictive prin stabilirea de norme tehnice specifice unui singur producător, având ca efect restrângerea accesului potențialilor ofertanți la procedura de atribuire și crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența.

Din verificarea prospectelor existente pe paginile web ale producătorilor de sisteme A. s-a constatat că produsul tip C. ofertat de compania câștigătoare era și este în continuare singurul sistem care îndeplinește cumulat cerințele tehnice precizate în caietul de sarcini. Formularea extrem de precisă a specificațiilor tehnice a permis excluderea contracandidatului B. pe motiv că o lungime era mai mică decât cea solicitată cu 50 mm chiar dacă această dimensiune nu ar fi influențat performanțele tehnice ale produsului.

S-a reținut că, prin modul în care a definit specificațiile tehnice, autoritatea contractantă a acordat un avantaj concurențial ofertantului câștigător respectiv produsului C., orice alt produs fiind eliminat din procesul competitiv contrar prevederilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a apreciat că nu au fost respectate prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 35 alin. (5) din același act normativ.

Pentru utilizarea unor specificații tehnice restrictive prin stabilirea de norme tehnice specifice unui singur producător în atribuirea contractului de furnizare nr. x/28.04.2015 în valoarea de 234.000 RON, încheiat cu SC D. SRL, având ca obiect furnizarea unui sistem E., s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 9024/17.11.2016 s-a respins contestația formulată de contestatorul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurent, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că în privința criticilor aduse de recurent referitoare la reținerea de către instanța de fond în mod greșit a faptului că institutul, ca beneficiar al echipamentului care a făcut obiectul achiziției, a stabilit prin caietul de sarcini cerințele tehnice "pe baza ofertelor obținute direct de aceștia", acestea nu pot fi primite deoarece recurentul nu aduce argumente în sensul acestei alegații, rezumându-se a susține că specialiștii săi au studiat intens echipamentele de acest gen existente pe piața mondială și au dorit să achiziționeze tehnologia de vârf existent la acea dată, o tehnologie care să asigure maxim de protecție atât personalului care utilizează aparatura, cât și să fie posibilă obținerea de rezultate competitive care să permită desfășurarea cercetaților cu rezultate imposibil de contestat, fără să combată punctual și pertinent constatările întemeiate ale instanței de fond.

În ce privește critica recurentului-reclamant potrivit căreia motivele de fapt și de drept din Decizia contestată nu sunt explicitate sau justificate ci sunt doar premise subiective, Înalta Curte este în acord cu aprecierile instanței de fond potrivit cărora sunt îndeplinite exigențele de motivare ce guvernează principiul motivării actelor administrative, atât cu privire la motivarea în fapt, cât și în ceea ce privește motivarea în drept.

Astfel, atât în decizia contestată cât și în nota de constatare se regăsește motivarea în fapt, în așa măsură încât să permită atât recurentului să își formuleze apărările, cât și instanței de judecată să efectueze controlul judiciar. Astfel, motivarea de fapt în concret permite instanței să realizeze controlul său jurisdicțional, respectiv permite reconstituirea raționamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia, iar această motivare de fapt se regăsește pe deplin în cuprinsul actelor contestate.

De asemenea, în ceea ce privește faptul că în cuprinsul deciziei (la punctul I) a fost preluată situația de fapt din cadrul suspiciunii de neregulă, nu are nici un efect negativ asupra Deciziei de respingere a contestației. Această situație de fapt nu s-a schimbat de la data întocmirii suspiciunii și până la data emiterii Deciziei, iar aceasta permite atât efectuarea controlului judecătoresc, cât și formulării apărărilor de către contestator și nu este de natură a vicia actul administrativ contestat.

În ceea ce privește motivarea în drept, aceasta se regăsește în cuprinsul Deciziei la punctul II și tot în cuprinsul deciziei se regăsesc și motivele aplicării temeiul de drept respectiv art. 35 și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și concluzia care a rezultat din analiza întregii situații de fapt și a documentației de atribuire.

Astfel, nu se poate reține că constatarea neregulii s-ar fi făcut subiectiv, așa cum invocă recurentul-reclamant, ci pe baza analizei situației de fapt prin raportare la textele legale încălcate de către acesta.

În ceea ce privește critica formulată de recurentul-reclamant potrivit căreia nu este de acord cu cele reținute de către organul de control și confirmate de către instanța de fond, considerând că cerințele tehnice și de performanță pentru A. au fost elaborate de către cercetători specialiști în activitățile de CD în domeniul bateriilor reîncărcabile, pe baza necesităților și a studierii ofertelor de piață, iar caietul de sarcini a fost realizat cu responsabilitate și cu unic scop de a se obține achiziționarea unui echipament de vârf de cel mai înalt nivel, aceasta este de asemenea nefondată.

Astfel, Înalta Curte constată că instanța de fond a argumentat în mod convingător și exhaustiv că reclamantul, raportat la situația de fapt reținută prin actele administrative contestate, a încălcat dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".

În mod corect s-a avut în vedere în acest sens că actul normativ aplicabil în speță prevede excepții de la această regulă doar în condițiile alin. (2), excepții inaplicabile în cauză iar argumentele recurentului-reclamant în sensul că s-a dorit achiziționarea unui echipament performant exced cadrului legal și conduc la aceeași concluzie pe care a indicat-o intimatul-pârât atât prin Nota de constatare a neregulilor cât și prin Decizia de respingere a contestației, în sensul că s-a urmărit achiziționarea unui anumit produs aspect ce a condus la eliminarea oricăror alți producători ofertanți.

De asemenea au fost încălcate inclusiv prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici", precum și principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor publice.

De altfel, nici în cuprinsul motivelor de recurs, recurentul nu aduce argumente care să facă dovada relevanței criteriilor de calificare și selecție indicate în caietul de sarcini, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit, iar raportat la motivarea acestuia, se poate concluziona faptul că au fost stabilite un număr foarte mare de specificații tehnice în caietul de sarcini (63 de specificații) iar aceste specificații extrem de detaliate au condus la acceptarea ca fiind câștigător a procedurii de achiziție publică a unui singur producător al produsului tip C., respectiv a SC D. SRL, contractul având o valoare de 234.000 RON, în condițiile în care criteriul aplicabil a fost prețul cel mai scăzut iar oferta declarată neconformă a avut un preț mai mic (204.000 RON).

În ceea ce privește motivarea recurentului-reclamant potrivit căreia eliminarea operatorului B. SRL a fost justificată, iar dovada responsabilității și seriozității în derularea achiziției publice stă și în faptul că operatorul eliminat nu a contestat Decizia Comisiei de evaluare, aceasta nu poate fi reținută având în vedere că motivul pentru care s-a aplicat corecția a fost instituirea unor specificații tehnice restrictive, care nu au fost de natură să înlăture arbitrariul, și nicidecum eliminarea operatorului economic B., iar exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potențialii operatori economici nu înlătură răspunderea autorității contractante pentru încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Mai mult, așa cum corect a reținut și instanța de fond, faptul că nu au fost formulate contestații sau că nu au fost respinse oferte pentru neîndeplinirea acestor cerințe nu înseamnă că procedura de atribuire a fost conformă și nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind singura responsabilă pentru desfășurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispozițiilor legale aplicabile.

În acest sens se are în vedere și faptul că în conformitate cu dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali: "(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21".

Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., la care sunt subsumate criticile formulate de recurent, nu este incident în cauză.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Institutul Național de Cercetare -Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare împotriva Sentinței civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Institutul Național de Cercetare -Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice și Moleculare împotriva Sentinței civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 martie 2020.

GGC - GV