ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5813/2021

Ședința publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 20 iunie 2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Fizică și Inginerie Nucleară A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 22038/18.04.2017 privind soluționarea contestației formulată de B. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 85344 din 20.10.2016, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 85344 din 20.10.2016.

Prin sentința civilă nr. 867 din 27 februarie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Fizică și Inginerie Nucleară A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 867 din 27 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizică și Inginerie Nucleară A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivare recurentul arată că, în ceea ce privește contractul de prestări de servicii nr. x/20.09.2013 având ca obiect prestarea serviciilor de consultantă, asistentă si reprezentare juridică în vederea urmăririi executării contractelor încheiate sau care vor fi încheiate pentru implementarea Proiectului "C.", echipa de control a reținut în Nota de constatare, că au fost definite cerințe excesive pentru potențialii ofertanți de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire precum și că s-au stabilit criterii de selecție care nu au legătură directă cu obiectul contractului.

Prin hotărârea recurată, făcând referire la dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond apreciază ca fiind corecte concluziile din cuprinsul Notei de constatare, fără ca în cuprinsul hotărârii să fie evidențiate motivele pentru care argumentele sale nu au făcut dovada unei justificări ale cerințelor stabilite în documentația de atribuire, fiind incidente motivele de recurs prevăzute la art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Invocând prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., recurentul arată că acestea au un caracter imperativ, aspect care rezultă din folosirea, de către legiuitor, a expresiei "va cuprinde", stabilind o obligație în sarcina instanțelor de judecată, a cărei nerespectare atrage nulitatea hotărârii în condițiile art. 176 pct. 6 C. proc. civ.

În strânsă legătură cu obligația de motivare a hotărârii este și obligația judecătorului de a se pronunța asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ.

Din conținutul hotărârii atacate nu rezultă că prima instanța s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor deduse judecății da a avut în vedere și motive străine de natura pricinii

Chiar dacă face referire la dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/20062, instanța de judecată a omis să insereze în cuprinsul sentinței atacate concluzia privind potențialul caracter restrictiv al cerințelor din documentația de atribuire, drept pentru care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

În același sens, deși echipa de control a considerat că a stabilit și criterii de selecție care nu au legătură directă cu obiectul contractului de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire, încălcând principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a omis să se pronunțe atât asupra celor reținute în cuprinsul Notei de constatare, dar și cu privire la apărările sale.

Totodată, făcând referire la cerința privind 5 ani vechime și experiență specifică, cu privire la care a apreciat că este suficientă pentru a asigura selectarea unor servicii juridice care să ducă la executarea în condiții optime a obiectului contractului, instanța de fond a pronunțat o hotărâre care nu cuprinde motivele pentru care au fost înlăturate apărările sale.

Astfel, potrivit pct. 2 din caietul de sarcini, obiectul contractului constă în servicii de consultanță, asistență și reprezentare juridică acordată autorității contractante în vederea urmăririi executării contractelor încheiate sau care vor fi încheiate pentru implementarea proiectului C.".

Drept urmare, atunci când s-au stabilit cerințele minime de calificare, s-a avut în vedere ca viitorul contractant să demonstreze potențialului tehnic, financiar și organizatoric al acestuia, potențial care să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Contrar celor reținute de prima instanță, condiția celor 5 ani vechime și experiență specifică nu putea fi suficientă pentru a asigura selectarea unor avocați care să asigure executarea în condiții optime a obiectului contractului, dat fiind că fiecare dintre cerințele caietului de sarcini răspundeau unor necesități diferite ale autorității contractante.

Referitor la lipsa caracterului restrictiv al cerinței privind experiența avocaților în cauză, inclusiv Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) prevăd la art. 13 faptul că "Experiența generală solicitată de autoritatea contractantă în ceea ce privește domeniul studiilor poate fi de până la 5 ani."

Pe de altă parte, referitor la cerința ca ofertantul să demonstreze că dispune de cel puțin 2 avocați definitivi cu pregătire profesională în achiziții publice, prima instanța o omis tocmai obiectul contractului, care a vizat servicii juridice acordate autorității contractante în vederea urmăririi executării mai multor contracte de achiziție publică încheiate, respectiv asistență juridică în domeniul achizițiilor publice pentru contractele ce vor fi încheiate de autoritatea contractantă; fiind în concordanță cu obiectul contractului, cerința în discuție nu poate fi considerată restrictivă.

Pe de altă parte, hotărârea atacată este în contradicție totală inclusiv cu cele reținute de echipa de control în cuprinsul Notei de constatare, în sensul că, deși apreciază ca fiind corecte concluziile instituției intimate și respinge acțiunea, Curtea reține că:

"Această ultime condiții (5 ani vechime și experiență specifică) erau suficiente pentru a asigura selectarea unor servicii juridice care ducă la executare în condiții optime a obiectului contractului".

Or, potrivit Notei de constatare, echipa de control din cadrul MDRAP a considerat ca fiind restrictive cerința privind vechimea și cea referitoare la deținerea unei diplome/atestat curs achiziții publice, fără nicio referire la cerința privind experiența specifică. Este evident astfel că hotărârea cuprinde motive străine de natura cauzei.

Tot cu referire la acest contract, sub aspectul motivelor de casare prevăzute la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că, instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție a serviciilor în cauză, în conformitate cu care "în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35-383 si art. 56* si la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)."

În privința modalității în care autoritatea contractantă stabilește cerințe de calificare pentru potențialii ofertanți, întrucât legiuitorul nu a impus reguli clare atunci când este vorba de servicii din categoria celor din Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul arată că a urmărit ca la momentul întocmirii documentației de atribuire să se raporteze la obiectul contractului care urmează a fi atribuit, astfel încât cerințele stabilite să fie în concordantă cu principiile de la art. 2 alin. (2) din actul normativ incident.

Cu toate acestea, făcând referire la prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 (inaplicabile pentru achizițiile de servicii incluse în Anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006 în care se încadrează și serviciile juridice), prima instanță a reținut ca fiind restrictive cerințele din documentația de atribuire, dar fără a arăta, în concret, prin raportare la fiecare dintre cerințele stabile, în ce măsură acestea s-ar încadra în situațiile descrise de legiuitor la lit. a) și b) ale art. 8 din actul normativ incident.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea ia procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

Cum cerințele reținute de echipa de control nu fac parte din situațiile reglementate la art. 9 pentru a fi considerate disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, recurentul analizează în continuare dacă acestea sunt relevante în raport de aceleași criterii

Consideră, de asemenea, că la soluționarea litigiului dedus judecății nu pot fi primite argumentele primei instanțe privitoare la solicitarea diplomelor/atestatelor eliberate de un formator acreditat de autoritățile publice competente, întrucât stabilirea cerinței s-a realizat cu aplicarea întocmai a prevederilor art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are posibilitatea de a cere operatorilor economici informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Un alt argument care demonstrează nelegalitatea sentinței atacate, dar cu privire la care instanța de fond nu s-a pronunțat, constă în omisiunea, de către verificatori a faptului că, deși a fost asigurată transparența procedurii de selecție organizate, nici un potențial ofertant nu a solicitat clarificări privind cerințele documentației de atribuire, iar singura contestație care a vizat procedura a fost respinsă prin Decizia CNSC nr. 3831/C3/4302 din 24.10.2013, menținută prin Hotărârea nr. 5952 din 19.12.2013.

Cu referire la contractul de prestări de servicii nr. x/07.11.2011 având ca obiect servicii de verificare a proiectului tehnic aferent obiectivului de investiții "infrastructura de cercetare C.", în ceea ce privește modalitatea de atribuire a contractului, echipa de control a reținut în cuprinsul Notei de constatare două presupuse abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice: modificarea informațiilor cuprinse în anunțul de participare fără publicarea unui anunț de tip erată și cerințe minime de calificare restrictive.

Referitor la prima abatere reținută de echipa de control, prima instanță a reținut, în mod eronat, că "nu poate reține apărarea reclamantei în sensul că răspunsul la clarificări a fost publicat în SEAP, de vreme ce art. 50

1

din O.U.G. nr. 34/2006 interzice în termeni imperativi modificarea documentației de atribuire fără publicarea unui anunț de tip erată".

Raportat la cele reținute de instanța de fond, hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident în cauză art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În conformitate cu dispozițiile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006 "Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora."

Drept urmare, în aplicarea prevederilor de mai sus, legea aplicabilă procedurii de atribuire în discuție este cea în vigoare la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, respectiv la 23.08.2011 - data publicării Anunțului de participare nr. x din data de 23.08.2011.

Or, nici la data publicării în SEAP a anunțului de participare și nici la data publicării în răspunsului la solicitarea de clarificări vizată, prevederile actului normativ incident nu reglementau obligativitatea publicării unui anunț de tip erată, art. 50A1 fiind introdus de pct. 18 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012.

Cât privește potențiala restrictivitate a cerințelor de calificare din documentația de atribuire, instanța de fond a reținut că, prin impunerea condițiilor referitoare la autorizările/calificările/certificatele personalului tehnic solicitat, atestate eliberate conform legislației românești, fără a lua în considerare documente echivalente, emise în alte state membre, autoritatea contractantă a descurajat/restricționat participarea potențialilor ofertanți la procedură. Drept urmare, concluzionează Curtea că nu trebuie să se restricționeze posibilitatea participării operatorilor economici la procedurile de atribuire naționale, prin impunerea certificării în conformitate cu legislația națională fără a lua în considerare documente echivalente, emise în alte state membre UE.

Astfel de concluzii nu pot fi primite la soluționarea cauzei deduse judecății, hotărârea fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident în cauză art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu titlu preliminar trebuie avut în vedere că, în ceea ce privește modalitatea de stabilire a cerințelor minime de calificare, contrar celor reținute de prima instanță, nicăieri în O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. acte normative care au stat la baza atribuirii contractului de servicii, nu este reglementată obligativitatea în sarcina autorității contractante de a insera în cadrul documentației de atribuire mențiunea "sau echivalent" atunci cât impune ca potențialii ofertanți să facă dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea acestora.

Singura mențiune în acest sens privește cerințele minime ale caietului de sarcini atunci când autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice. Or, cum în cauza de față nu ne aflăm în prezența unor cerințe ale caietului de sarcini, atât autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cât și prima instanță trebuia să facă aplicabilitatea dispozițiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 care permit operatorilor economici, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe de calificare, să depună orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

Prin urmare, lipsa mențiunii "sau echivalent" din cuprinsul documentației de atribuire nu poate conduce la ideea, preconcepută, că o anumită cerință este restrictivă, fiecare ofertant, contrar celor reținute de instanța de fond, prevalându-se de dispozițiile legale, avea posibilitatea de a depune orice înscris considera necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de o autoritate contractantă.

În cadrul procedurii de atribuire nu au existat ofertanți ale căror oferte să fi fost respinse ca inacceptabile pe motiv că experții nominalizați ar fi prezentat atestate echivalente. care să fi fost considerate neconcludente de către comisia de evaluare.

Lipsa mențiunii creează doar premisele restricționării participării la procedură, astfel că atâta timp cât nu s-a produs efectiv o atare încălcare, este evident că nu ne aflăm în prezența unei abateri cu impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene. Toate aceste aspecte au fost reținute definitiv de către Înalta Curte de Casație și Justiție prin deciziile civile nr. 4259/29.11.2018 și nr. 3903/14.11.2018, considerentele acestora care trebuie avute în vedere și în cauza de față, dat fiind că nu au existat ofertanți ale căror oferte să fi fost respinse ca inacceptabile pe motiv că experții nominalizați ar fi prezentat atestate echivalente, emise de organisme abilitate din alte state membre ale UE si nici ofertanți ale căror oferte să fi fost respinse din cauza neîndeplinirii acestor cerințe.

Tot în privința acestui contract, recurentul arată că, hotărârea este nelegală și pentru faptul că nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind incident art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, nicăieri în documentația de atribuire nu s-a făcut referire la faptul că verificatorii de proiecte trebuie atestați în conformitate cu legislația din România. De altfel, acest aspect a fost sesizat comisiei de soluționare a contestației și primei instanțe care, astfel cum reiese din hotărârea pronunțată, nu a înțeles să menționeze unde în documentația de atribuire este solicitată cerința ca verificatorii de proiecte să fie atestați în conformitate cu legislația din România.

Cu privire la contractul de servicii nr. x/07.11.2011 având ca obiect servicii de proiectare (fazele proiect tehnic - PT și caiete de sarcini - CS, documentație tehnică pentru autorizația de construcții - DTAC, detalii de execuție - DE), servicii conexe si asistentă tehnică pentru realizarea infrastructurii de cercetare C., recurentul arată că, echipa de control a reținut în privința acestuia două posibile abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, respectiv stabilirea unor cerințe considerate restrictive și încheierea contractului fără respectarea termenului de așteptare prevăzut de lege.

Instanța de fond, deși constată că ambele nereguli se confirmă, în considerentele sale face referire doar la stabilirea unor cerințe considerate restrictive, fără a se mai pronunța și în ceea ce privește încheierea contractului fără respectarea termenului de așteptare prevăzut de lege.

In aceste condiții recurentul apreciază că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, în cauză fiind incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. prima instanță omițând să arate motivele de fapt și de drept pentru care a considerat că se confirmă abaterea referitoare la încheierea contractului fără respectarea termenului de așteptare prevăzut de lege, în cuprinsul hotărârii astfel de motive lipsind cu desăvârșire.

În aceste condiții se impune casarea sentinței atacate și, rejudecând fondul, să se observe că, contrar celor reținute de echipa cu competențe în gestionarea fondurilor europene, a respectat termenul legal de așteptare prevăzut la art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, contractele de achiziție publică pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de așteptare de 11/6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii. Totodată, potrivit art. 256A3 alin. (3) din același act normativ, "în cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287

12

alin. (1) și ia art. 287

13

lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287

7

se aplică în mod corespunzător."

În cazul de față, rezultatul procedurii a fost comunicat la data de 07.10.2011, aspect pentru care semnarea contractului se putea realiza imediat după comunicarea Deciziei CNSC nr. 4765/476C7/5424/02.11.2011, întrucât de la data comunicării rezultatului și până la data comunicării deciziei Consiliului au trecut mai mult de 10/6 zile, aceasta cu atât mai mult cu cât o eventuală plângere împotriva deciziei CNSC nu conduce la suspendarea semnării contractului.

Consideră, de asemenea că, hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident în cauză art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit documentației de atribuire, întreg proiectul a fost prevăzut si cu un sistem de alarmare împotriva efracției, situație în care sunt aplicabile prevederile art. 34 alin. (1) din Legea nr. 333/2003, cu modificările și completările ulterioare "Persoanele fizice sau juridice pot desfășura activități de proiectare, instalare, modificare sau întreținere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției, numai pe baza licenței eliberate de Inspectoratul General al Politiei Române, prelungită ia fiecare 3 ani, și cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informații, eliberat în termen de 30 de zile." De asemenea, la alin. (4) al aceluiași articol se prevede că "Persoanele licențiate sau autorizate într-unul dintre statele membre ale Uniunii Europene sau ale Spațiului Economic European pot desfășura activitățile prevăzute la alin. (1) și (3) după notificarea Inspectoratului General al Poliției Române." în aceste condiții, nu se poate reține eventualul caracter restrictiv al cerinței în discuție, legislația în domeniul obligând, practic, autoritățile contractante să se asigure că, atunci când atribuie un contract care are ca obiect inclusiv partea de proiectare a sistemului de alarmare împotriva efracției, prestatorul este autorizat în condițiile legii.

Pentru a respinge cererea de chemare în judecată instanța de fond, fiind în eroare cu privire la obiectul contractului, reține că acesta a vizat servicii de arhitectură sens în care nu se justifică solicitarea acestei cerințe. Trecând peste faptul că serviciile de arhitectură si cele de proiectare sunt echivalente, Curtea a interpretat în mod superficial documentația de atribuire si cel mai probabil nu a verificat obiectul contractului, în condițiile în care rezultă, fără tăgadă, că obiectul acestuia privește serviciile de proiectare (a se vedea art. 4 din contract), fiind evidentă incidența legii nr. 333/2003.

Instanța este în eroare și în ceea ce privește Poliță de asigurare de răspundere civilă profesională în valoare de cel puțin 5.000.000 RON, în condițiile în care, potrivit fișei de date a achiziției, operatorii economici interesați de participarea la procedura de atribuire aveau obligația de a prezenta la data depunerii ofertelor doar o declarație pe proprie răspundere prin care se angajează să încheie polița de asigurare în cazul în care vor fi declarați câștigători. Potențialilor ofertanți nu li s-a cerut, în vederea calificării acestora, să prezinte asigurare de răspundere civilă, ci, în mod exclusiv, o declarație pe proprie răspundere, iar numai cel căruia i s-a atribuit contractul avea obligația de a încheia o astfel de asigurare.

Drept urmare, așa cum a fost formulată cerința în discuție, prezentarea asigurării nu a reprezentat o cerință de calificare, ci o cerință privind derularea contractului, astfel că, în cauză, contrar celor reținute de prima instanță, nu sunt îndeplinite condițiile din H.G. nr. 519/2014 pentru a ne afla în prezența unei abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice care sancționează fapta unei autorități contractante de a restricționa participarea la procedura de atribuire, întrucât toți ofertanți care au depus respectiva declarație pe proprie răspundere erau declarați admisibili din acest punct de vedere. Pe de altă parte, o astfel de cerință nu poate fi considerară restrictivă, inclusiv prin raportare la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, act normativ cu privire la care Curtea a omis a se pronunța, potrivit căruia "în cazul serviciilor de proiectare, se solicită asigurarea de risc a proiectantului'.

Pe de altă parte, chiar Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, la art. 58 alin. (3) prevede posibilitatea autorităților contractante de a solicita o asigurare la nivel adecvat împotriva riscurilor profesionale, sens în care, inclusiv din acest punct de vedere nu se poate pune în discuție o eventuală restrictivitate a cerinței în cauză.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Pe parcursul soluționării cauzei, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a fost supus reorganizării, conform art. 1 din O.U.G. nr. 1/2018 și art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 212/2020, schimbându-și succesiv denumirea în Ministerul Fondurilor Europene și, în prezent, Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește contractul de prestări de servicii nr. x/20.09.2013, o primă critică a hotărârii recurate vizează motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. conform căruia, casarea unor hotărâri se poate cere ... când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, recurentul apreciind că, prima instanța s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor deduse judecății, precum și faptul că s-au avut în vedere motive străine de natura pricinii

Înalta Curte precizează mai întâi faptul că, exigența motivării hotărârii judecătorești este o garanție a caracterului echitabil al procedurii și împotriva arbitrariului instanței, fiind reglementată de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Potrivit acestui text, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Transpunând dispozițiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurent, Înalta Curte apreciază că obligația instanței de fond de a motiva sentința pe care a pronunțat-o, privește, în esență, arătarea situației de fapt pe care a reținut-o și a considerentelor de fapt și de drept pentru care a pronunțat soluția criticată în recurs, criterii legale pe care sentința recurată le îndeplinește. Motivarea hotărârii judecătorești nu reprezintă o chestiune de cantitate și nici nu obligă instanța să răspundă tuturor argumentelor de fapt și de drept ale părților, instanța putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun și să le răspundă în cadrul unui singur considerent; totodată, este necesară analiza acelor motive și apărări care sunt esențiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigențelor Curții Europene a Drepturilor Omului.

Așadar, obligația de motivare nu impune și o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susținere a părților, ci expunerea raționamentului juridic care a determinat aprecierea asupra acestora și convingerea judecătorului pentru soluția pronunțată.

Din examinarea sentinței recurate rezultă că instanța de fond, în privința Contractul de Prestări servicii nr. x/20.09.2013, a expus concret argumentele de fapt și de drept pentru care a constatat legalitatea deciziei de soluționare a contestației și a Notei de constatare a neregulilor, în baza dispozițiile legale incidente, pe care le-a interpretat și aplicat raportat la situația de fapt. Împrejurarea că, în considerentele hotărârii, argumentele de fapt și de drept nu sunt prezentate în modalitatea dorită de către reclamant, nu reprezintă un motiv de nelegalitate și nu înseamnă că hotărârea nu a fost motivată. Raportat la obiectul cererii de chemare în judecată, apărările formulate, probele administrate, hotărârea cuprinde motivele de fapt și de drept pe care instanța le-a avut în vedere pentru admiterea acțiunii.

Nemulțumirea recurentului, valorificată în cadrul acestui motiv de casare, rezultă și din faptul că prima instanță ar fi reținut că, condițiile de 5 ani vechime și experiență specifică erau suficiente pentru a asigura selectarea unor servicii juridice care ducă la executare în condiții optime a obiectului contractului deși potrivit Notei de constatare, echipa de control din cadrul MDRAP a considerat ca fiind restrictive cerința privind vechimea și cea referitoare la deținerea unei diplome/atestat curs achiziții publice, fără nicio referire la cerința privind experiența specifică, concluzionându-se că hotărârea cuprinde motive străine de natura cauzei.

Nu pot fi reținute nici aceste susțineri ca fiind de natură să atragă incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., toate condițiile făcând parte din documentația de atribuire.

Prin argumentele aduse de recurent pe această cale se invocă, în esență, o eventuală greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în cuprinsul recursului, dar motivarea contradictorie nu poate fi reținută raportat la sentința atacată.

În consecință, Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, întrucât motivarea primei instanțe răspunde argumentelor prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, nefiind astfel identificate contradicții în raționamentul instanței de fond și nici considerente străine de natura cauzei, ceea ce face ca motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 să nu-și găsească incidența în cauză.

În continuare, examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate cu privire la același contract, din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocat de către recurent, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât instanța a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată.

O primă critică invocată în această cale de atac vizează greșita aplicare a art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție a serviciilor în cauză, în conformitate cu care "în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35-38 si art. 56 si la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)". Din aceste considerente, recurentul consideră că prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, reținut de instanța de fond era inaplicabil pentru achizițiile de servicii incluse în Anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006 în care se încadrează și serviciile juridice.

Aceste susțineri nu pot fi reținute.

Astfel, chiar dacă pentru achizițiile de servicii incluse în Anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006, recurentul nu era obligat să aplice procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 cu excepțiile de mai sus, referirea instanței de fond la prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 privind normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, este legală în condițiile în care aceste dispoziții sunt de natură să ducă la respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe de altă parte, chiar dacă susține că nu îi erau aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, recurentul însăși face trimitere la art. 187 alin. (2) din acest act normativ, considerând că prin stabilirea cerinței privind solicitarea diplomelor/atestatelor eliberate de un formator acreditat de autoritățile publice competente, s-au respectat dispozițiile de mai sus potrivit cărora autoritatea contractantă are posibilitatea de a cere operatorilor economici informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că în mod legal au considerat organele de control ca fiind criterii restrictive cerințele de calificare din documentația de atribuire a contractului pentru prestarea serviciilor de consultantă, asistență și reprezentare juridică în vederea urmăririi executării contractelor încheiate sau care vor fi încheiate pentru implementarea Proiectului "C. care se referă la acele cerințe ca ofertantul să demonstreze că cel puțin 2 (doi) avocați definitivi dețin pregătire profesională în achiziții publice și în fonduri structurale obținute în urma unor cursuri efectuate de un formator acreditat de autoritățile publice competente și certificate ca atare.

Aceasta cu atât mai mult cu cât, având în vedere statutul profesiei de avocat, avocații pot oferi orice consultanță juridică într-un anumit domeniu fără diplome sau atestări suplimentare fiind suficientă o experiență specifică. De altfel, și această experiență specifică în asistența, consultanța și reprezentarea juridică în atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică finanțate din fonduri nerambursabile, a constituit una cerințele minime de calificare pe care trebuiau să le îndeplinească cel puțin 2 dintre avocații ofertantului, care alături de condiția ca aceștia să fie avocați definitivi, era suficientă pentru a asigura selectarea unor servicii juridice care ducă la executare în condiții optime a obiectului contractului.

Recurentul, condiționând participarea la procedura de achiziții de diplome sau atestări suplimentare a experienței profesionale, a impus condiții restrictive disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit obiectului, încălcând scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 2 alin. (1) lit. a) cât și principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din același act normativ, respectiv, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Cu privire la faptul că niciun potențial ofertant nu a solicitat clarificări în această privința, acesta nu poate constitui motiv de nelegalitate în condițiile în care, posibilitatea participării la licitație și a altor ofertanți, a fost restricționată de la licitație tocmai datorită faptului că nu îndeplineau condițiile de calificare impuse de autoritatea contractantă în documentația de atribuire.

Așa fiind, criticile referitoare la condițiile reținute a fi restrictive din contractul de prestări de servicii nr. x/20.09.2013 sunt nefondate.

În privința contractului de prestări de servicii nr. x/07.11.2011, Înalta Curte constată că prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată sub nr. x/20.10.2016, s-au reținut două abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, respectiv, modificarea informațiilor cuprinse în anunțul de participare fără publicarea unui anunț de tip erată și cerințe minime de calificare restrictive, instanța de fond apreciind ca fiind corect reținute în actele atacate.

În privința primei abateri, modificarea informațiilor cuprinse în anunțul de participare fără publicarea unui anunț de tip erată, Înalta Curte constată că sunt fondate criticile recurentului referitoare aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea instanței de fond fiind nelegală sub acest aspect.

Recurentul, prin intermediul răspunsului la clarificări a adus modificări informațiilor cuprinse în Anunțul de participare, însă la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, respectiv la 23.08.2011, O.U.G. nr. 34/2006 nu prevedea obligativitatea publicării în SEAP a unui anunț de tip erată în situația în care avea loc o modificare/completare a informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor, art. 50

1

, în baza căruia instanța de fond și-a întemeiat soluția, fiind introdus prin O.U.G. nr. 77/2012 de la data de 1 ianuarie 2013.

Așadar, nu se poate susține că recurentul a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice sub aspectul nepublicării în SEAP a unei erate atunci când, prin intermediul răspunsului la clarificări a avut loc o modificare/completare a informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare, în condițiile în care nu îi incumba o asemenea obligație la acea dată conform O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cea de-a doua neregulă reținută în sarcina sa, respectiv, instituirea unor cerințe minime de calificare restrictive, se reține că susținerile recurentului sunt nefondate.

Astfel, potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum acesta era în vigoare la data publicării în SEAP a anunțului de participare, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

În speță, recurentul a impus, la condițiile referitoare la autorizările/calificările/certificările personalului tehnic, ca acestea să fie dovedite prin atestate eliberate conform legislației românești. Procedând în acest fel, este evident că s-a restricționat participarea unor potențiali ofertanți din cadrul Uniunii Europene, aceștia fiind descurajați din start în depunerea unor oferte câtă vreme certificarea calificărilor personalului tehnic era precizată a fi specifică doar legislației românești. Nu poate fi reținută susținerea potrivit căreia, nu au existat ofertanți ale căror oferte să fi fost respinse ca inacceptabile pe motiv că experții nominalizați ar fi prezentat atestate echivalente pentru a concluziona că nu există neregulă și practica judiciară invocată în cauză, întrucât, pe de o parte, practica judiciară nu este izvor de drept, iar pe de altă parte situațiile juridice în cele două spețe prezentate de recurent sunt diferite. De altfel, e de observat că la individualizarea corecției financiare propuse, organele de control ale intimatei au avut în vedere și acest aspect.

Potrivit dispozițiilor art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176, și având în vedere și prevederile alin. (2) de mai sus, recurentul nu poate susține că nu exista niciun temei legal pentru a solicita, pentru dovedirea cerințelor respective, și documente echivalente.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția instanței de fond menținere a actelor contestate în raport de această neregulă este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale naționale și comunitare incidente, raportat la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză, motivul de casare prevăzut de 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nefiind fondat.

Cât privește critica sub aspectul incidenței motivului de casare prevăzut de 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., și acesta este nejustificat deoarece instanța de fond a motivat corespunzător soluția adoptată inclusiv sub aspectul consecințelor verificării și validării documentației de atribuire și anunțurilor de către ANRMAP (ANAP), considerente pe care Înalta Curte și le însușește.

De menționat că pentru cele două nereguli constatate cu referire la contractul de prestări de servicii nr. x/07.11.2011, autoritatea intimată a aplicat o corecție financiară constând în 5% din valoarea contractului, prin reducerea acesteia de la 25%. În condițiile în care, potrivit H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, lit. A) pct. 9 din Anexă, corecția poate fi redusă la minim 5%, în situația în care au fost stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, Înalta Curte constată că, chiar dacă s-a reținut în mod nelegal ca și neregulă nepublicarea în SEAP a unei erate, recurentul nu a fost sancționat pentru aceasta, așa încât corecția aplicată a fost legal individualizată.

Cu privire la contractul de servicii nr. x/07.11.2011 având ca obiect servicii de proiectare, prin actele atacate s-au reținut două abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, respectiv stabilirea unor cerințe considerate restrictive și încheierea contractului fără respectarea termenului de așteptare prevăzut de lege.

Critica vizând impunerea unor condiții restrictive prin documentația de atribuire, este nefondată.

Astfel, contrar susținerilor recurentului, conform anunțului de participare publicat în SEAP sub nr. x/03.08.2011, obiectul contractului era de proiectare (fazele proiect tehnic - PT și caiete de sarcini - CS, documentație tehnică pentru autorizația de construcții - DTAC, detalii de execuție - DE), servicii conexe si asistentă tehnică pentru realizarea infrastructurii de cercetare C.. Potrivit clasificării CPV, serviciile solicitate erau cele de arhitectură pentru construcții, proiectare a sistemelor de încălzire, proiectare a fundațiilor, proiectare a structurilor portante, servicii de asistență tehnică. Așadar, cum niciunde în descrierea obiectului contractului nu se vorbește de servicii de proiectare sistem de alarmare împotriva efracției, instanța de fond a interpretat corect obiectul contractului și a stabilit că cerința referitoare la Licența de funcționare pentru sistemul de alarmare împotriva efracției este nejustificată în condițiile în care o asemenea cerință era de luat în calcul doar în cadrul unor activități de proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției.

Cât privește cerința unei polițe de asigurare de răspundere civilă profesionala in valoare de cel puțin 5.000.000 RON, s-a reținut că aceasta este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului.

Într-adevăr, autoritatea contractantă are posibilitatea de a solicita o asigurare împotriva riscurilor profesionale însă, așa cum prevede și Directiva 2014/24/UE, aceasta trebuie să aibă un nivel adecvat, cu atât mai mult cu cât existența sau inexistența unei asemenea polițe nu face dovada capacității profesionale a ofertantului.

Recurentul, avea posibilitatea să instituie criterii de calificare și selecție în măsură să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Conform art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Prin cerința unei polițe de asigurare de răspundere civilă profesională in valoare de cel puțin 5.000.000 RON, recurentul a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) lit. b), instituind o cerință disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, așa cum legal au reținut organele de control ale intimatei, fiind nefondate criticile acestuia sub aspectul incidenței motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește neregula constând în încheierea contractului fără respectarea termenului de așteptare prevăzut de lege, într-adevăr, instanța de fond a omis să o analizeze, însă această lipsă urmează a fi complinită de instanța de control judiciar după casare cu reținere în această limită, fiind întemeiat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de așteptare de:

a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

De asemenea, potrivit art. 256

3

alin. (3) din același act normativ, în cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287

12

alin. (1) și la art. 287

13

lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287

7

se aplică în mod corespunzător.

(4) Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (3) este lovit de nulitate absolută.

Totodată, conform art. 281 alin. (1), deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.

În speță, recurentul a încheiat contractul de servicii nr. x la data de 07.11.2011 după comunicarea Deciziei CNSC dar înainte de expirarea termenului de 10 zile de așteptare. Nu pot fi reținute susținerile recurentului potrivit cărora o eventuală plângere împotriva deciziei CNSC nu conduce la suspendarea semnării contractului, câtă vreme, potrivit art. 283

1

, instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu avea posibilitatea să suspende procedura.

Așadar, câtă vreme Decizia CNSC nu era definitivă, recurentul nu avea îndrituirea să încheie contractul, neregula constatată astfel fiind legală.

Așa fiind, față de toate acestea, recursul formulat de către pârâtul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizică și Inginerie Nucleară A. este nefondat iar în baza art. 496 C. proc. civ., urmează a fi respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizică și Inginerie Nucleară A. împotriva sentinței civile nr. 867 din 27 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.