ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 813/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 3 martie 2017, reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea parțială a executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce privește sancțiunile aplicate societății reclamante, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare formulate împotriva acestei decizii, înregistrată pe rolul aceleiași instanțe sub nr. x/2016.

Prin Sentința civilă nr. 1811 din 18 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată, dispunând restituirea către reclamantă a cauțiunii achitate conform recipisei de consemnare nr. x/08.05.2017, emisă de B. - Unitatea Sucursala Constanța.

Împotriva Sentinței civile nr. 1811/18.05.2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SRL, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

În susținerea motivului de nelegalitate a hotărârii invocat, recurenta arată că instanța de fond a reținut, cu interpretarea și aplicarea eronată a prevederilor art. 15 alin. (1) și a art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de lege pentru suspendarea executării deciziei Consiliului Concurenței nr. 51/2016.

Astfel, instanța de fond a reținut greșit că nu ar fi îndeplinită cerința privitoare la existența cazului bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004. Cercetarea sumară a împrejurărilor invocate în susținerea cazului bine justificat, coroborate cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, este de natură a genera o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a actului administrativ. Instanța ar fi trebuit să aibă în vedere că reclamanta nu s-a limitat la prezentarea unor elemente de ansamblu, generale, ci a indicat argumente concrete care pun în discuție legalitatea modalității de analiză a faptelor ce i s-au imputat și care sunt de natură a genera o serioasă îndoială asupra deciziei atacate. Din această categorie de argumente fac parte cele referitoare la: refuzul administrării integrale, pe perioada investigației, a probatoriilor solicitate de reclamantă; aplicarea dispozițiilor legale în vigoare la data emiterii deciziei fără a se avea în vedere prevederile în vigoare la data începerii investigației, cu nesocotirea principiului aplicării legii contravenționale mai favorabile; încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/2010, întrucât titularii plângerilor nu dovedesc un interes legitim, neavând ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim.

Pe aceeași linie se înscriu și argumentele privitoare la caracterul lacunar și lipsit de forță probantă al înscrisurilor pe baza cărora pârâtul a reținut existența "înțelegerii" între întreprinderile implicate, ca și cele privitoare la caracterul serviciilor de pilotaj maritim ca fiind servicii de siguranță, definite expres în acest sens de art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 22/1999 (în forma modificată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 86/2007, aprobată prin Legea nr. 108/2010) și reținute ca atare printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă (Sentința civilă nr. 1001/24.06.2015 a Tribunalului Constanța, irevocabilă potrivit Deciziei civile nr. 1690/2016 a Curții de Apel Timișoara), servicii care nu sunt supuse regulilor de concurență.

Fără a se intra în soluționarea fondului acțiunii în anulare, argumentele mai sus arătate ar fi putut fi pipăite de judecătorul învestit cu soluționarea cererii de suspendare, exclusiv pe baza documentației care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 51/2016 și a prevederilor legale la care reclamanta a făcut trimitere.

Or, în speță, judecătorul de primă instanță nu a pornit la pipăirea motivelor de (aparentă) nelegalitate a actului administrativ, așa cum au fost invocate, pentru a stabili, pe baza analizei sumare a acestora, dacă se creează sau nu o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ contestat, rezumându-se a arăta că nu s-au invocat împrejurări suplimentare motivelor de nelegalitate invocate în cadrul acțiunii în anulare.

Prima instanță a făcut o greșită aplicare la cazul concret și a prevederilor art. 14 alin. (1) cu raportare la art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, reținând că nu este îndeplinită nici condiția privitoare la necesitatea prevenirii unei pagube iminente pentru a se dispune suspendarea executării actului administrativ.

În pofida celor reținute în cuprinsul hotărârii recurate, inițierea procedurii de executare silită prin poprire a sumei de 406.158 RON este de natură a conduce la blocarea definitivă și ireversibilă a activității societății reclamante. Deși suma reprezintă 4,8% din cifra de afaceri a societății în anul 2015, trebuie avut în vedere caracterul acestui indicator, care nu se raportează la sumele efectiv încasate și la cheltuielile persoanei juridice ocazionate de desfășurarea activității.

În plus iminența prejudiciului nu trebuie dovedită cu certitudine absolută ci este suficient, mai ales când producerea prejudiciului depinde de intervenția unui ansamblu de factori, ca acesta să poată fi prevăzut cu un grad de probabilitate suficient de mare, cum este și cazul în speța dedusă judecății.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prima instanță, cercetând aparența de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței, prin raportare la criticile formulate de reclamantă, în mod corect a reținut că cerința cazului bine justificat nu este îndeplinită. Pentru conturarea cazului bine justificat nu trebuie să se procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci verificarea se limitează la împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ. Or, reclamanta a dezvoltat în cererea de suspendare apărări care antamează fondul, vizând următoarele aspecte: presupusa neadministrare integrală, pe perioada investigației, a probatoriilor solicitate de societate; pretinsul caracter lacunar și lipsit de forță probantă al înscrisurilor pe baza cărora s-a reținut existența înțelegerii anticoncurențiale; pretinsa nerespectare a principiului aplicării legii contravenționale mai favorabile; lipsa din obiectul de activitate al titularilor plângerilor a prestării serviciilor de pilotaj maritim.

În privința acestor aspecte, arată că, în calitate de autoritate de concurență, a respectat standardul de probă în dovedirea încălcării pentru care a fost sancționată reclamanta. Aceasta nu a arătat, în concret, care au fost regulile încălcate de către autoritatea de concurență. În fapt, solicită reevaluarea cazului investigat, or instanța învestită cu soluționarea cererii de suspendare a actului administrativ nu poate proceda la analiza probelor pe care se întemeiază decizia contestată, doar pipăind fondul. O astfel de analiză ține exclusiv de resortul instanței învestite cu acțiunea în anulare.

Dreptul la apărare al recurentei-reclamante a fost respectat în cauză. Aceasta nu a indicat probele pe care Consiliul Concurenței nu le-ar fi analizat atunci când a efectuat investigația. În concret, autoritatea de concurență a acordat societății reclamante accesul la documentele investigației iar societatea a formulat observații scrise la raportul de investigație, pe care le-a susținut și oral în cadrul ședinței de audieri din 29.07.2016.

Înțelegerea de pe piața serviciilor de pilotaj a fost probată în mod corespunzător, prin înscrisurile care fac parte din dosarul de investigație. Acestea demonstrează, fără echivoc, înțelegerea de cooperare între recurenta-reclamantă, C. SRL și D. SRL prin care s-a urmărit preluarea întregii activități de pilotaj maritim în porturile Constanța, Midia și Mangalia și limitarea oricărei potențiale concurențe pe piață, între părți sau față de terți.

Autoritatea de concurență a aplicat în mod corect legea contravențională mai favorabilă în cauză, respectiv Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței, adoptate în anul 2010. Prin aceste Instrucțiuni se prevede circumstanța atenuantă specială a recunoașterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de până la 30% din nivelul de bază stabilit. De) asemenea, se prevede circumstanța atenuantă specială a cărei incidență atrage reducerea cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii, în cazul în care cifra de afaceri realizată pe piața/piețele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii. De altfel, această circumstanță a și fost aplicată în cauză, în privința unei întreprinderi.

Recurenta nu a indicat în concret care sunt prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea ar fi trebuit să le aplice faptei sancționate, omițând să arate caracterul presupus mai favorabil al acestor prevederi prin comparație cu cele aplicate de către Consiliul Concurenței. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile impune aplicarea legii mai favorabile în ansamblul său, nepermițând crearea unei lex tertia.

Recurenta-reclamantă afirmă în mod neîntemeiat că titularii plângerilor adresate Consiliului Concurenței, neavând ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim, nu justifică un interes legitim în formularea plângerilor.

În combaterea acestor susțineri, intimatul invocă dispozițiile art. 34 lit. b) din Legea concurenței și art. 2 din Regulamentul din 5.10.2010 privind analiza și soluționarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 și 9 din legea concurenței și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, adoptat prin Ordinul președintelui C. civ. nr. 499/2010. În raport de aceste dispoziții normative, atât firmele de agenturare cât și potențialii operatori pe piața de pilotaj dovedesc un interes legitim pentru a adresa o plângere către Consiliul Concurenței, care privește activitatea de prestare a serviciilor de pilotaj maritim.

Cât privește condiția producerii unei pagube iminente, recurenta-reclamantă nu a furnizat date financiar-contabile, care să probeze o perturbare gravă a activității sale prin achitarea amenzii aplicate prin Decizia nr. 51/2016.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivul de nelegalitate a hotărârii pronunțate de Curtea de Apel București invocat de către recurenta-reclamantă este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurenta se referă, în susținerea motivului de recurs, la greșita aplicare de către prima instanță a prevederilor art. 15 alin. (1) raportat la art. 14 alin. (1) și art. 2 lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004, în cadrul constatării neîndeplinirii condițiilor cerute de lege pentru acordarea suspendării executării actului administrativ, și anume, cazul bine justificat și necesitatea prevenirii unei pagube iminente.

Recurenta arată că este îndeplinită condiția existenței cazului bine justificat în situația în care sunt invocate argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului și că, în această categorie, intră susținerile sale referitoare la: refuzul administrării integrale, pe perioada investigației, a probatoriilor solicitate în apărare; nesocotirea principiului aplicării legii contravenționale mai favorabile; încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și a art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/2010, prin primirea plângerilor unor persoane care nu au ca obiect de activitate autorizat prestarea serviciilor de pilotaj maritim; caracterul lacunar și lipsit de forță probantă al înscrisurilor pe baza cărora s-a reținut existența înțelegerii anticoncurențiale între întreprinderile implicate; neluarea în considerare a caracterului serviciilor de pilotaj maritim de servicii de siguranță, în sensul definit de art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din O.G. nr. 22/1999, (caracter recunoscut printr-o hotărâre judecătorească definitivă).

Înalta Curte constată că pot fi invocate drept caz bine justificat, în accepțiunea art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, atât motive care implică verificarea sumară a regularității procedurii administrative, cât și motive de nelegalitate care se referă la fondul raportului de drept administrativ, la legalitatea substanțială a actului supus evaluării. Însă, îndoiala asupra legalității actului trebuie să fie serioasă și evidentă, adică să poată fi decelată cu ușurință, printr-o cercetare sumară a aparenței dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării (pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii) nu este permisă prejudecarea fondului.

În speță, niciunul dintre motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței nr. 51/10.08.2016 nu poate fi reținut ca argument juridic serios și evident, aparent valabil cu privire la nelegalitatea actului.

Astfel, în ceea ce privește refuzul de administrare a unor probe solicitate de recurenta-reclamantă pe perioada investigației, în cererea de suspendare introductivă s-au făcut referiri la "probe concludente", a căror administrare a fost refuzată de autoritatea de concurență pe parcursul investigației, însă aceste referiri sunt lipsite de substanță și concretețe, motiv pentru care nu pot constitui caz bine justificat, în sensul definit de Legea nr. 554/2004. Singurul aspect concret invocat de către reclamantă în cererea de suspendare (care reproduce integral conținutul cererii de anulare a aceluiași act administrativ) este cel referitor la refuzul autorității de concurență de a administra probe asupra relațiilor divergente dintre operatorii care prestează servicii de pilotaj și titularii plângerilor, aspect care apare, la o cercetare sumară, ca nerelevant în raport cu faptele care au stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenței.

Și în ceea de privește nesocotirea principiului aplicării legii contravenționale mai favorabile, susținerile reclamantei au fost, de asemenea, lipsite de substanță. Astfel, s-a referit la aplicarea de către autoritatea de concurență a legii în vigoare la data emiterii deciziei, fără a ține cont de evoluția în timp a legislației, de la data începerii investigației și până la pronunțarea deciziei atacate. Însă, în concret, în ceea ce privește sancțiunea aplicată, reclamanta a invocat greșita determinare a cuantumului amenzii și greșita individualizare a sancțiunii aplicate, nicidecum neaplicarea legii contravenționale mai favorabile, neindicând care ar fi prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea de concurență ar fi trebuit să le aplice faptei sancționate și nearătând care ar fi conținutul presupus mai favorabil al prevederilor care ar fi trebuit aplicate, prin comparație cu cele efectiv aplicate de către Consiliul Concurenței în cauză.

Cât privește încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și a art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul președintelui C. civ. nr. 499/2010, prin recunoașterea interesului legitim al titularilor plângerilor adresate Consiliului Concurenței, se constată, la o cercetare sumară a argumentelor recurentei-reclamante, că dispozițiile legale invocate nu susțin teza afirmată, conform căreia ar fi fost demonstrat interesul legitim numai în situația în care titularii plângerilor ar fi fost prestatori de servicii de pilotaj maritim. Autoritatea de concurență a răspuns în mod serios și coerent argumentelor recurentei-reclamante, arătând că întreprinderile de agenturare care au formulat plângerile acționează pe piață în calitate de intermediari ai armatorilor/transportatorilor maritimi, contractând în numele acestora serviciile furnizate în porturi, inclusiv serviciile de pilotaj maritim și că, în această calitate, dovedesc un interes legitim în formularea plângerilor.

Cât privește caracterul lacunar și lipsit de forță probantă al înscrisurilor pe care se bazează decizia Consiliului Concurenței, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante invită la o analiză a dovedirii, prin intermediul înscrisurilor la care se referă autoritatea de concurență, a împrejurărilor considerate încălcări ale normelor de concurență. Recurenta nu invocă norme procedurale nesocotite de autoritatea de concurență în desfășurarea investigației, ci se referă la forța probatorie a înscrisurilor, chestiune care nu se pretează analizei sumare specifice cererii de suspendare. Practic, recurenta-reclamantă contestă concluzia autorității de concurență referitoare la existența înțelegerii dintre întreprinderile concurente pe piața serviciilor de pilotaj maritim, care a restricționat concurența, prin obiectul său. Or, analiza acestei contestații ține, esențial, de fondul cauzei, fiind de resortul instanței învestite cu acțiunea în anulare.

În fine, în ceea ce privește argumentele prezentate exhaustiv referitoare la: caracterul de servicii de siguranță, afectate de obligația de serviciu public, al serviciilor de pilotaj al navelor maritime; lipsa caracterului economic; acțiunea CNAPM pe piața acestor servicii în regim de putere publică, nu ca întreprindere; lipsa de independență economică și autonomie a operatorilor care acționează pe piața de pilotaj și remorcaj, toate invocate în sprijinul ideii de eliminare a concurenței și, pe cale de consecință, a imposibilității constatării săvârșirii unor fapte anticoncurențiale, Înalta Curte constată că toate acestea sunt chestiuni de fond care nu pot fi analizate în cadrul suspendării, presupunând o analiză aprofundată a întregului ansamblu de fapte și prevederi legale invocate de către părți și dezlegarea întocmai și în detaliu a motivelor expuse în cadrul acțiunii în anulare, ceea ce, evident, conduce la prejudecarea fondului cauzei.

Instanța de fond a constatat în mod întemeiat că reclamanta nu a indicat nicio împrejurare distinctă de motivele de nelegalitate pentru care a contestat pe fond decizia Consiliului Concurenței și că nu se poate pune semnul egalității între motivele de nelegalitate care justifică anularea actului și împrejurările care creează o îndoială serioasă în privința legalității actului, de natură a justifica suspendarea executării acestuia.

În concluzie, în cauză nu sunt identificate argumente care să constituie fumus boni iuris, adică recurenta-reclamantă nu a oferit indicii serioase, apte să pună sub semnul îndoielii legalitatea Deciziei și care să permită acordarea suspendării executării actului administrativ.

Pentru aceste motive, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, constatând că nu se mai impune analiza motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiției necesității prevenirii unei pagube iminente, câtă vreme prima instanță a reținut, cu aplicarea corectă a prevederilor art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, că nu este îndeplinită în cauză condiția cazului bine justificat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL împotriva Sentinței civile nr. 1811 din 18 mai 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 februarie 2019.

Procesat de GGC - GV