ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 268/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 24 mai 2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 82 din 24.12.2015, emisă de pârât, până la soluționarea definitivă a contestației formulată împotriva acestui act administrativ.

Prin Sentința civilă nr. 2404 din 11 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii în cuantum de 35.228 RON, consemnată cu Recipisa nr. x/1, emisă la data de 23.06.2016, de B. S.A. - Sucursala Victoria, după rămânerea definitivă a hotărârii.

3.1. Împotriva Sentinței civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reținerea cauzei spre rejudecare și admiterea cererii de chemare în judecată.

Temeiul de drept indicat de recurenta-reclamantă îl reprezintă prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., a susținut recurenta-reclamantă că sentința atacată cuprinde considerente contradictorii referitoare la aprecierea asupra cazului bine justificat pentru suspendare, întrucât, pe de o parte, s-a reținut că motivele arătate în cererea de suspendare nu ar demonstra existența unui caz bine justificat pentru suspendare, iar pe de altă parte, motivele din cerere nu ar fi fost analizate întrucât ar fi presupus cercetarea în profunzime a fondului cauzei.

În consecință, susține recurenta-reclamantă că rezultatul final este un refuz de cercetare în fond a solicitării de suspendare în privința existenței cazului nejustificat prin prisma testului fumus non mali iuris, conform celor solicitate în cerere și practicii cu valoare normativă a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. arată recurenta A. S.R.L. că sentința atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, respectiv aplicarea unilaterală și necircumstanțiată a dispozițiilor legii generale a contenciosului administrativ cu privire la sfera noțiunii de caz bine justificat pentru suspendarea unui act administrativ, cu ignorarea evoluției conținutului acestei noțiuni în practica recentă a Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu valoare normativă pe plan intern, în care Curtea de Justiție a Uniunii Europene consideră îndeplinită condiția existenței unui caz bine justificat atunci când:

- cel puțin unul dintre motivele invocate de reclamant în susținerea acțiunii principale pare la prima vedere relevant sau atunci când

- argumentele pe care le susține nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată (testul fumus non mali iuris).

A sistematizat recurenta-reclamantă viciile sentinței recurate în raport de motivele concrete reliefând existența cazului bine justificat, după cum urmează:

În concret, criticile recurentei A. S.R.L. se referă la faptul că instanța de fond ar fi trebuit să ia în considerare argumentele certe ale titularului cererii pentru constatarea erorii flagrante a nereținerii (și nici măcar a punerii în discuție) a aplicabilității art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, fapt ce a creat un cadru imposibil pentru A. pentru satisfacerea dreptului la apărare în sensul aplicării legislației secundare art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și a garanțiilor acordate de aceasta, ceea ce ar fi fost benefic societății și ar fi condus la nesancționarea A. și, implicit, la inexistența unei amenzi care să pericliteze supraviețuirea societății.

A făcut trimitere societatea recurentă la alte investigații în cadrul cărora Consiliul Concurenței a dispus sancționarea întreprinderilor înregistrate în România pentru încălcări reținute doar la nivel național, fiind aplicate însă, în astfel de cazuri, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (cazul Eco premium și cel al retail-ului alimentar).

A susținut recurenta că, în ceea ce o privește, autoritatea de concurență a procedat în sens contrar practicii sale, pentru a nu ajunge în situația de a fi în postura de a nu putea emite o decizie de sancționare, deoarece aplicarea regulilor europene nu ar fi condus la concluzia existenței unei practici anticoncurențiale sancționabile. Menționează recurenta A. că, la nivel european, un comportament similar celui investigat de Consiliul Concurenței ar fi trebuit trecut prin filtrul exceptării privind acordurile de cumpărare în comun care sunt exceptate în măsura în care cota de piață a părților implicate nu depășește un anumit prag. Arată recurenta că, astfel, se instituie o prezumție că un anumit acord de o asemenea natură nu are capacitatea de a restricționa piața, în măsura în care poziția părților în acord nu este semnificativă.

Or, acest motiv care, în opinia recurentei-reclamante susținea existența unui caz bine justificat, nu a fost analizat de către prima instanță, deși, în ipoteza în care ar fi reținut că cercetarea excede unei cercetări sumare în procedura suspendării, ar fi trebuit să rețină acest aspect drept motiv de suspendare în sine, conform practicii recente a Curții de Justiție a Uniunii Europene în materia suspendării, sintetizată în principiul fumus mali non iuris.

În opinia recurentei-reclamante, prima instanță a apreciat eronat că dovedirea faptei anticoncurențiale este un aspect ce ține de fondul cauzei și că o decizie de sancționare nu ar putea fi suspendată dacă ar conține unele elemente de probatoriu, într-o astfel de situația ajungându-se la o imposibilitate de suspendare a actului administrativ, pentru că petentul nu ar putea face o referire la lipsa vădită de consistență a probatoriului și pentru că orice element considerat drept probă în decizie ar fi considerat suficient pentru a respinge cererea de suspendare.

Sintetizând argumentele evidențiate în cadrul acestei critici, se reține că, în esență, recurenta-reclamantă a susținut că simpla declarare a informațiilor furnizate de ANRE și ANCOM ca fiind confidențiale, cu scopul încadrării în limitele art. 45 din Legea concurenței, fără a evalua caracterul confidențial sau nu al acestor informații în spiritul aceleiași legi, este superficială și nu ține seama de necesitatea respectării dreptului de apărare al A.

Conform practicii europene în materie, informațiile mai vechi de un an reprezintă informații comerciale fără o valoare semnificativă, astfel încât dezvăluirea acestora să aibă un potențial anticoncurențial, iar accesul la aceste informații sunt necesare recurentei pentru verificarea calculelor autorității de concurență cu privire la cota de piață a Societății C., necesară pentru exercitarea dreptului la apărare de către A.

Plecând de la considerentele primei instanțe în privința limitelor încălcării dreptului la apărare, susține recurenta-reclamantă că se află în prezența unei asemenea încălcări și atunci când există mai multe atingeri aduse respectivului drept, fără ca aceste atingeri să reprezinte, în fapt, o lipsă totală a exercitării dreptului garantat de art. 24 din Constituția României.

În dezvoltarea acestei critici, a arătat recurenta A. că, în exercitarea apărării sale, trebuia să cunoască toate circumstanțele cauzei, indiferent că unele sunt principale și conduc în mod direct la sancționare sau sunt secundare. A subliniat, în cuprinsul căii de atac declarate, că, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, contravenționalul concurențial se încadrează în sfera "acuzației în materie penală", astfel încât, în vederea respectării principiului unui proces echitabil și al egalității armelor, autoritatea publică, atunci când aplică sancțiunea contravențională, are obligația de a proba, în mod concret și efectiv, aspectele consemnate în actul sancționator, simplele mențiuni din acesta neputând constitui o probă în acest sens. Prin urmare, standardul de probă a existenței elementelor obiective și subiective ale faptei presupus contravenționale este cu mult mai riguros decât în cazul altor fapte ilicite, impunându-se în mod necesar ca analiza pretinsei fapte să se realizeze prin prisma unor probe puternice și concrete, care să conducă la respectarea garanțiilor unui proces echitabil. În consecință, investigația trebuie să releve toate circumstanțele în care presupusa faptă a avut loc, indiferent că circumstanțele cauzei sunt calificate, la un moment dat, ca principale sau secundare. În plus, a menționat recurenta-reclamantă că, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza JFE Engineering și Alții/Comisia), rolul instanței sesizate cu o acțiune în anulare împotriva unei decizii a Comisiei prin care se constată existența unei încălcări a normelor de concurență și prin care se aplică amenzi destinatarilor constă în aprecierea dacă dovezile și alte elemente invocate de Comisie în decizie sunt suficiente pentru a demonstra existența încălcării imputate.

A susținut recurenta-reclamantă că stabilirea exactă a pieței relevante este un element cheie al oricărei investigații realizate de autoritatea de concurență, obligatorie în orice procedură, iar definirea eronată a acestui element, astfel cum pretinde A. că s-a realizat în cauză, o privează de posibilitatea realizării apărării prin considerarea unui cadru mai larg al pieței relevante și, deci, stabilirea unor cote de piață mai mici pentru părțile implicate, element esențial al apărării A., întrucât o cotă de piață de 30% putea crea premisele aplicării exceptării pe categorii a Contractului 39CE, în baza articolului 7 din Regulamentul nr. 330/2010.

S-a criticat faptul că instanța de fond a reținut, în considerentele sale, că autoritatea de concurență a luat în considerare doar piața concurențială, în timp ce A. face trimitere la date ce iau în considerare atât piața reglementată de energie electrică, cât și piața concurențială, iar acest aspect este de natură a constata o aparență de nelegalitate a deciziei contestate, fără a se prejudeca fondul procesului.

3.2. Pârâtul Consiliul Concurenței a declarat recurs incident împotriva considerentelor Sentinței civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, respectiv împotriva acelor considerente prin care s-a constatat îndeplinită condiția pagubei iminente prevăzută pentru suspendarea executării actului administrativ. Recurentul-pârât a întemeiat calea de atac pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului incident, înlăturarea considerentelor contestate și înlocuirea acestora cu propriile considerente ale instanței de control judiciar.

A susținut recurentul-intimat că nu este îndeplinită condiția pagubei iminente, întrucât existența unui cuantum mare al amenzii nu este suficientă pentru a demonstra producerea unui prejudiciu, în sensul art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004, iar executarea amenzii, ce are ca efect diminuarea patrimoniului A., reprezintă tocmai expresia caracterului punitiv al sancțiunii aplicate.

Totodată, a mai susținut recurentul Consiliul Concurenței că, în considerentele sale, prima instanță a aplicat eronat noțiunea de pagubă iminentă, care, în opinia titularului recursului incident, nu reprezintă o chestiune obiectivă, ci trebuie definită prin directă raportare la capacitatea financiară a întreprinderii. În același context, a arătat recurentul că întreprinderea sancționată nu a anexat acte care să releve capacitatea sa financiară reală și care să probeze faptul că plata amenzii i-ar produce o pagubă iminentă, nefiind suficiente înscrisurile depuse (raportul de expertiză extrajudiciară depus în cauză) pentru dovedirea îndeplinirii acestei condiții. Pe de altă parte, reproșează recurentul primei instanțe faptul că nu a luat în considerare situația financiară consolidată a grupului din care face parte A., fiind importantă apartenența la grup, îndeosebi în interpretarea datelor contabile din situațiile financiare individuale ale companiilor membre.

Pe de altă parte, a susținut recurentul-intimat că datele din raportul de expertiză extrajudiciară nu demonstrează producerea unei pagube iminente, în condițiile în care la dosarul cauzei nu există actele cu adevărat relevante pentru a stabili îndeplinirea acestei condiții, (de exemplu, bilanțul întreprinderii la 31.12.2015, planul de afaceri aferent anului 2016). A făcut recurentul-intimat trimitere la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în această materie, indicând decizii pe care le-a considerat relevante în privința analizei condițiilor necesare pentru suspendarea unei decizii emise de autoritatea de concurență.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 13.12.2016, recurentul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta A. S.R.L.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 03.01.2017, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a invocat excepția lipsei de interes în susținerea recursului incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenței, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului incident, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

II.1. Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă A. a criticat sentința primei instanțe pentru considerentele sale în privința reținerii inexistenței unui caz bine justificat, condiție indispensabilă ce determină, alături de cerința prevenirii unei pagube iminente, suspendarea executării unui act administrativ, pe durata cercetării legalității respectivului act de către instanța de contencios administrativ competentă în cauză.

În pofida faptului că prima instanță a analizat argumentele invocate de A. în cererea sa de suspendare prin raportare la cerința neprejudecării fondului, realizând doar o cercetare sumară a aparenței dreptului, a susținut recurenta-reclamantă că aspectele invocate în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat nu au fost avute în vedere de către judecătorul cauzei, motivarea sa fiind una contradictorie și cu aplicarea greșită a normelor de drept incidente speței, temeiul de drept al recursului declarat fiind cel prevăzut de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În raport de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., în care se arată că se poate cere casarea unei hotărâri "care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", reține Înalta Curte că acest motiv de casare nu este incident în cauza de față.

Aceasta deoarece, aparenta contradicție dintre faptul că motivele invocate de A. nu demonstrează existența unui caz bine justificat pentru suspendare și împrejurarea că aceste motive nu pot fi analizate în profunzime, întrucât antamează fondul cauzei, nu confirmă ipoteza vizată de textul art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Este lesne de observat că prima instanță a arătat, în considerentele sentinței recurate, că nu pot fi decelate ușor motivele de nelegalitate a actului administrativ contestat, care să determine luarea unei măsuri provizorii de suspendare a executării sale, iar în lipsa unei vădite aparențe de nelegalitate, nu poate intra în cercetarea aprofundată a temeiurilor pe care și-a construit A. cazul său bine justificat, nefiind permis, în procedura reglementată de art. 14 din Legea nr. 554/2004, să se confunde analiza sumară a cererii de suspendare cu soluționarea pe fond a cererii în anularea actului administrativ pretins vătămător pentru titularul acțiunii.

Recurenta reclamantă a făcut trimitere la incidența testului fumus non mali iuris, regăsit în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene ca fumus boni iuris, ceea ce semnifică existența unei aparențe de drept în favoarea titularului cererii de chemare în judecată.

Subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se reține că nu are un caracter întemeiat critica recurentei-reclamante referitoare la neaplicarea grilei legale de apreciere, astfel cum aceasta s-a decelat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, întrucât s-a statuat că testul fumus boni iuris, ca referință în dispunerea unor măsuri provizorii de către instanțele naționale, există în situația în care se relevă în cauză "o controversă juridică importantă a cărei soluție nu este evidentă de la bun început, astfel încât acțiunea nu este, la prima vedere, lipsită de un temei serios", rolul judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuind să fie acela "de a se limita să aprecieze la prima vedere temeinicia motivelor invocate în cadrul litigiului pe fond pentru a stabili dacă există o probabilitate de succes al acțiunii suficient de mare" (Cauza T-199/14 R, Vanbreda Risk &Benefits împotriva Comisiei Europene, punctele 22 și 23).

Se arată în jurisprudența instanței supreme (Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 4889/2013), în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă referitoare la superficialitatea motivării instanței de fond, că "este îndeplinită cerința referitoare la fumus boni iuris atunci când cel puțin unul dintre motivele invocate de reclamant în susținerea acțiunii în anulare pare la prima vedere relevant și, în orice caz, că este întemeiat sau atunci când argumentele pe care le susține nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată, ceea ce revine instanței competente a analiza în fond legalitatea actului administrativ-fiscal contestat.

Așadar, procedura sumară de cercetare a actului administrativ-fiscal realizată pe baza unei cereri de suspendare a executării se grefează pe analiza în aparență a unor motive de nelegalitate a respectivului act, ceea ce nu se confundă cu o cercetare a legalității respectivului act administrativ-fiscal."

În consecință, nu poate fi vorba despre un refuz de cercetare în fond a solicitării de suspendare în privința existenței cazului bine justificat, prin prisma testului fumus non mali iuris, hotărârea recurată arătând în considerentele sale care sunt argumentele pentru care nu s-a reținut existența unui caz bine justificat, respectând exigențele cerute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pentru a fi considerată motivată, în raport și de prevederile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și de art. 21 din Constituția României.

O astfel de motivare permite exercitarea controlului ierarhic superior asupra legalității sale, asigurând, totodată, garanțiile necesare pentru efectivul acces la justiție și pentru evitarea arbitrariului în soluționarea cauzei.

Prin urmare, din perspectiva temeiului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recursul declarat de reclamanta A. este nefondat.

Criticile de nelegalitate a sentinței recurate, raportate temeiului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., au fost structurate de recurenta-reclamantă în mod distinct, pe argumente care vor fi examinate astfel cum sunt ele evidențiate în calea de atac declarată în cauză.

Prima instanță, cercetând argumentele inserate în decizia Consiliului Concurenței nr. 82/24.12.2015, a stabilit că sunt pertinente aceste considerente care au condus la calificarea faptei anticoncurențiale ca fiind una reglementată de norma națională, fără a fi incidente prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Contestând această încadrare, recurenta-reclamantă aduce în discuție chestiuni de fapt și de drept care intră în domeniul de cercetare a fondului cauzei, pentru a se stabili care este temeiul de drept aplicabil constatărilor rezultate în urma investigației Consiliului Concurenței în acest caz.

Supunerea spre analiză, de către partea interesată, a unor argumente care să conducă la aplicarea unui alt temei de drept pentru calificarea faptei anticoncurențiale și, corelativ, sancționarea acesteia, presupune, într-adevăr, examinarea atentă, pe fond, a respectivelor susțineri, fapt ce excede sferei de verificare circumscrisă măsurii provizorii reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Pe de altă parte, deși susține recurenta-reclamantă că ar fi trebuit ca temeiul juridic al faptei anticoncurențiale reținute în sarcina să facă referire și la aplicabilitatea prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pentru a-și exercita pe deplin dreptul la apărare, în sensul aplicării legislației secundare art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și garanțiilor acordate de aceasta, A., având sarcina probei, nu a arătat care este, în cauză, potențiala afectare a comerțului dintre Statele Membre, care să determine incidența normei europene de sancționare a faptelor concurențiale sancționate de intimatul-pârât. Altfel spus, analiza pe care a efectuat-o Consiliul Concurenței în emiterea Deciziei nr. 82/2015 nu a fost combătută probator de către solicitanta măsurii provizorii a suspendării, argumentele sale fiind doar pentru a se prevala de legislația secundară europeană în aplicarea art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, fără a justifica premisele incidenței normei de drept principale.

Cât privește împrejurarea că, în alte spețe, Consiliul Concurenței a procedat altfel, după cum susține recurenta-reclamantă, respectiv în sensul reținerii incidenței art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, chiar în condițiile în care piața relevanță a fost cea determinată la nivel național, aceasta nu reprezintă o chestiune care să poată fi examinată în cererea de instituire a unei măsuri provizorii (de suspendare a Deciziei nr. 82/2015), iar un astfel de argument nu poate constitui un temei pentru existența testului fumus boni iuris, aparența dreptului necesitând a fi grefată pe elemente intrinseci cazului cercetat și sancționat de Consiliul Concurenței prin actul administrativ a cărui suspendare se solicită în litigiul de față, nu prin extrapolarea unor împrejurări în raport de constatări incidente altor cauze ce s-au aflat pe rolul autorității de concurență.

Această critică, evidențiată distinct în sinteza argumentelor de nelegalitate a sentinței recurate, pare a fi una formală, cât timp nu cuprinde decât aspecte generale referitoare la probațiune. Este cert că, în analiza existenței unui caz bine justificat, judecătorul cauzei poate examina, în acord cu regulile procedurale pentru instituția juridică în discuție, probele la care face referire titularul cererii de suspendare, în măsura în care o asemenea examinare nu presupune o analiză minuțioasă, specifică raportului juridic de fond, fără însă a fi suficientă, în acest context, simpla trimitere a recurentei-reclamante la o inconsistență a probatoriului, pentru a beneficia, în acest caz, de protecția juridică oferită de măsura suspendării.

În cadrul acestei critici, susține recurenta-reclamantă că nu i-a fost permis accesul la forma completă a documentelor furnizate de ANRE și ANCOM, instanța invocând prevederile art. 45 din Legea nr. 21/1996, fără însă a evalua caracterul confidențial sau nu al informațiilor cuprinse în respectivele documente.

Distinct de argumentele pe care s-a întemeiat această aparență de nelegalitate în construcția cazului bine justificat din cererea de chemare în judecată, a făcut trimitere recurenta-reclamantă, în calea de atac exercitată împotriva hotărârii primei instanțe, la Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 21.06.2016, în cuprinsul cărora, la punctul 23 se arată că "informațiile care și-au pierdut importanța comercială

13

)" nu mai pot fi considerate confidențiale. Ca regulă generală, Consiliul Concurenței prezumă că informațiile referitoare la vânzări, datele privind cotele de piață ale părților și alte informații similare care sunt mai vechi de 5 ani nu mai sunt confidențiale. În înțelesul notei cu nr. 13 din cuprinsul textului precitat, exemplul dat se referă la trecerea timpului, ca referință asupra pierderii importanței comerciale a informațiilor.

În legătură cu aceste noi argumente, legate de vechimea informațiilor ce determină, astfel, lipsa lor de valoare în uzanțele comerciale, reține Înalta Curte că, învestită fiind cu calea de atac asupra unei hotărâri în materie de suspendare a executării unui act administrativ, aparența dreptului, în sensul existenței unor argumente care la prima vedere să nu pară lipsite de relevanță și care să poată susține o temeinicie a fondului acțiunii în anulare, se raportează la contextul legal în care a fost adoptată Decizia nr. 82/2015, fără a avea în vedere modificări ale legislației secundare referitoare la dreptul de acces la informații în procedura investigației la Consiliul Concurenței, ulterioare închiderii investigației și pronunțării hotărârii de fond din dosar. Altfel, s-ar ajunge la o modificare în calea de atac a cauzei juridice a acțiunii, în sens larg, de incidență a temeiurilor de drept pe care s-a fundamentat cazul bine justificat din cererea de chemare în judecată.

Rațiunea solicitării formulate de A., în sensul de a avea acces la documente ce au fost considerate confidențiale, a fost aceea de a cunoaște informații despre cantitatea anuală de energie electrică furnizată la nivel național, cantitatea anuală comercializată pe piața reglementată și pe piața concurențială, cantitățile pentru import și export, defalcarea cantităților de anergie electrică vândute pe piața concurențială, cotele de piață ale producătorilor de anergie din România în perioada 2002 - 2014, date pe care le consideră recurenta-reclamantă a fi fără importanță comercială, dată fiind trecerea timpului, necesare însă pentru a-i fi respectat dreptul la apărare, care, în opinia sa, prevalează protejării unor informații ce și-au pierdut caracterul confidențial.

Faptul că pe parcursul derulării litigiului au fost adoptate noi instrucțiuni privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței presupune existența, pe rolul autorității de concurență, a unui astfel de dosar, cu privire la care s-ar putea ivi chestiunea aplicării noilor reglementări. Cum însă dosarul de față a depășit etapa investigației de către intimatul-pârât, instanța judecătorească, învestită cu soluționarea unei cereri de suspendare a deciziei emise de către Consiliul Concurenței, poate evalua într-un mod ușor decelabil respectarea procedurilor în vigoare la momentul realizării investigației care a condus la emiterea actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat, prin raportare la cadrul normativ în vigoare la acel moment, fără a putea extinde aparența de nelegalitate și la chestiuni muabile, ulterioare adoptării deciziei în discuție.

Încălcarea dreptului la apărare, pretinsă de recurenta-reclamantă în referire la procedura derulată în fața Consiliului Concurenței, din perspectiva refuzului de acces total la informațiile solicitate, nu îmbracă forma unei aparențe de nelegalitate, prin raportare la contextul normativ incident pe perioada derulării investigației de către intimatul -pârât, recurenta A. obținând acest drept de a cunoaște documente furnizate de ANRE și OPCOM, în referire la date care erau de natură a cunoaște modul în care s-a calculat cota de piață a Societății C. S.A.

A citat recurenta-reclamantă considerentele primei instanțe, referitoare la chestiunea în discuție, concluzionând că se înțelege, din cele arătate în sentința atacată, la paragraful 5 din pagina 5 a sentinței atacate, faptul că există caz bine justificat din cauza încălcării dreptului la apărare doar atunci când respectivul drept este încălcat în mod complet, total, ceea ce, în opinia sa, reprezintă o afirmație incorectă, având în vedere caracterul absolut al dreptului la apărare, ce se consideră a fi încălcat și în situația în care există mai multe atingeri aduse acestuia, chiar dacă nu se pune în discuție o lipsă totală de exercitare a acestui drept.

În legătură cu această critică se reține caracterul său formal, fiind aduse în discuție de către recurenta-reclamantă aspecte de ordin general în privința reglementării garanțiilor procedurale de respectare a dreptului la apărare, concluzia impusă de A. fiind aceea că simpla îngrădire a dreptului la apărare, fără ca prin aceasta să se constate o încălcare totală, absolută a acestui drept, ar trebui să fie suficientă pentru a considera că există un caz bine justificat pentru a suspenda executarea deciziei de sancționare atacate.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu acest argument al recurentei-reclamante, nefiind suficient a se pretinde o încălcare a dreptului de apărare pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ contestat, fiind necesar ca cele susținute de A. să poată fi palpate în examinarea sumară a circumstanțelor care determină existența unui caz bine justificat. Aceasta presupune că este necesar a se arăta, în concret, încălcarea survenită, vătămarea produsă prin acea încălcare și cum pot fi decelate alegațiile părții litigante în raport de cele arătate în decizia de sancționare emisă de Consiliul Concurenței, de apărările intimatului-pârât și de probele care se află administrate la dosarul cauzei și care pot fi verificate în această procedură specifică instituției juridice a suspendării unuia act administrativ.

Dacă s-ar îmbrățișa raționamentul recurentei-reclamante, s-ar ajunge în situația unei simple formalități care ar conduce la pronunțarea unei soluții de suspendare a executării unui act administrativ, fiind suficient doar să se pretindă o încălcare a unui drept al părții care solicită luarea unei măsuri provizorii, pentru a dispune respectiva măsură. Or, soluționarea unei cereri întemeiată pe dispozițiile art. 14 sau art. 15 din Legea nr. 554/2004 nu poate fi una formală, fiind necesar, în fiecare cauză, să se examineze condițiile cerute de lege pentru a se înlătura caracterul executoriu din oficiu al actului administrativ contestat, examinare care, însă, nu se confundă cu cea specifică unei acțiuni în anulare. Limitarea posibilității de evaluare a gradului de respectare a dreptului la apărare și repararea pretinsei încălcări rezultate dintr-o eventuală nerespectare a acestui principiu constituțional și legal reprezintă, mai degrabă, aspecte care exced aparenței de nelegalitate reclamate de către A., fiind specifice cercetării în fond a condițiilor în care a fost emisă Decizia nr. 82/2015 de către Consiliul Concurenței.

În cadrul acestei critici a făcut referire recurenta-reclamantă la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în materie contravențională, materie asimilată sferei penalului (cauzele Anghel c/a României, Lauko c/a Slovaciei, Ziliberberg c/a Republicii Moldova), arătând că "în vederea respectării principiului unui proces echitabil și al egalității armelor, autoritatea publică, atunci când aplică sancțiunea contravențională, are obligația de a proba, în mod concret și efectiv, aspectele consemnate în actul sancționator, simplele mențiuni din acesta neputând constitui o probă în acest sens".

Și în referire la aceste critici, Înalta Curte reține că se depășește cadrul procesual circumscris unei cereri de suspendare, alegațiile recurentei-reclamante fiind posibil de analizat în cadrul unei acțiuni în anularea actului administrativ contestat, în care se evaluează toate garanțiile procesuale și se examinează atât probele administrate în faza investigației derulate de Consiliul Concurenței, cât și cele administrate nemijlocit pe durata litigiului în fața instanței judecătorești competente.

În aparență, recurenta-reclamantă a avut acces la documente aflate la dosarul de investigație care o priveau în mod direct, precum și la cele care arătau cota de piață a producătorului, astfel cum a fost transmisă această informație de către ANRE, fiind, astfel, asigurat accesul la informații care au fost utilizate în Raportul de investigație, după cum se motivează în paragrafele 402 - 410 din Decizia nr. 82/2015.

Celelalte aspecte, reliefate de recurenta-reclamantă din perspectiva încălcării dreptului la apărare pentru că nu i s-a permis accesul la forma completă a răspunsurilor furnizate de către ANRE și de către OPCOM în legătură cu solicitările de informații venite din partea Consiliului Concurenței, au fost analizate de judecătorul fondului prin raportare la prevederile legale incidente, respectiv art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 (art. 43 alin. (3) anterior republicării din 29. 02.2016). În condițiile în care legea aplicabilă limitează accesul la anumite documente, date și informații ce au un caracter confidențial, susținerile recurentei-reclamante în sensul încălcării dreptului la apărare prin necomunicarea înscrisurilor care sunt exceptate din sfera noțiunii de drept de acces la dosar nu se confirmă sub aspectul aparenței unui motiv întemeiat pe care se sprijină încălcarea pretinsă.

Trimiterile făcute de recurenta A. la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, prin invocarea cauzei JFE Engineering și alții vs. Comisia (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00), în susținerea ideii că instanța judecătorească ar trebui să poată verifica toate circumstanțele relevante cauzei și să verifice dacă părții i s-a permis formularea de apărări cu privire la acestea, nu au relevanță în cauză, fiind specifice mai degrabă unei acțiuni în anulare, în care se analizează motive de nelegalitate ale actului administrativ contestat, decât unei cereri în suspendarea aceluiași act, în care nu pot fi efectuate asemenea verificări.

Sub aspectul aparenței în drept reclamate de către recurenta A., Înalta Curte reține însă că dreptul la apărare al entității investigate a fost respectat în ceea ce privește accesul la informațiile care o vizau, iar respingerea cererii de extindere a acestui acces și la alte documente, obținute de către Consiliul Concurenței de la autorități naționale competente în domeniul reglementării energiei și pieței de energie este una întemeiată pe prevederi legale care permit păstrarea caracterului confidențial al înscrisurilor considerate secrete, astfel că nu există un motiv întemeiat care să susțină, nici din această perspectivă, existența unui caz bine justificat.

În sinteza acestor critici, a punctat recurenta-reclamantă că, ceea ce trebuia reținut de către prima instanță era disputa cu privire la modul de determinare a pieței relevante și a dimensiunilor acesteia, aspecte care ar putea influența semnificativ analiza în cauză.

Plecând de la susținerile A. din cererea de chemare în judecată, se observă că ceea ce reproșează întreprinderea sancționată Consiliului Concurenței este faptul că a determinat greșit piața relevantă, luând în considerare doar piața concurențială, fără a avea în vedere și piața reglementată, constatările autorității de concurență venind, astfel, în coliziune cu cele ale Comisiei Europene, în referire la stabilirea cotelor de piață.

Înalta Curte reține, însă, că nu poate fi creată o confuzie între obiectul investigației derulate de Consiliul Concurenței în privința pieței concurențiale pe care activează întreprinderile sancționate și piața reglementată a energiei electrice, în care Comisia Europeană analizează un posibil ajutor de stat acordat de statul român. Prin urmare, aparența unei nelegale determinări a pieței relevante, din acest punct de vedere, nu transpare la cercetarea sumară a susținerilor formulate de A., fiind lesne de observat natura juridică diferită a cauzelor investigate de cele două organisme specializate, precum și piețele avute în vedere de acestea în cadrul fiecărei investigații.

Cât privește argumentul recurentei-reclamante în referire la existența unei dispute asupra modului de definire a pieței relevante, de natură să determine suspendarea actului administrativ contestat, Înalta Curte reține că nu este suficientă doar prezentarea acestei dispute, în condițiile în care ea nu se grefează pe elemente care să aibă aptitudinea de a pune la îndoială constatările Consiliului Concurenței din decizia atacată.

În concluzie, niciunul dintre motivele pe care și-a construit recurenta-reclamantă cazul bine justificat nu a trecut testul unei aparențe serioase de nelegalitate care să determine luarea măsurii provizorii a suspendării Deciziei nr. 82/2015, testul fumus boni iuris fiind unul fundamentat pe existența unei aprecieri, la prima vedere, a temeiniciei motivelor de nelegalitate, test nedovedit în cauză de către A.

II.2. Referitor la excepția lipsei de interes în susținerea recursului incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenței, invocată de reclamanta Societatea A. S.R.L.

Potrivit prevederilor art. 491 C. proc. civ., "recursul incident și recursul provocat se pot exercita, în cazurile prevăzute la art. 472 și 473, care se aplică în mod corespunzător. Dispozițiile art. 488 rămân aplicabile."

Recursul declarat de intimatul Consiliul Concurenței a fost îndreptat împotriva considerentelor Sentinței civile nr. 2404/11.07.2016, fiind întemeiat pe dispozițiile art. 461 alin. (2) C. proc. civ., în care se arată că, "în cazul în care calea de atac vizează numai considerentele hotărârii prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greșite sau cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanța, admițând calea de atac, va înlătura acele considerente și le va înlocui cu propriile considerente, menținând soluția cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate".

Fiind declarat un recurs incident de către intimatul Consiliul Concurenței, cerința interesului în susținerea căii de atac este subsumată soluției pronunțate asupra recursului principal, indiferent dacă recursul este îndreptat împotriva dispozitivului sentinței atacate sau doar asupra considerentelor, calea de atac aleasă de titularul său urmărind a tinde la schimbarea soluției pronunțate. În absența prefigurării unui asemenea rezultat, recursul incident, chiar declarat doar împotriva considerentelor, nu poate fi primit, interesul uzitării acestei căi de atac nefiind unul conform scopului stabilit prin reglementarea legală ce o definește.

Chiar în măsura în care recurentul-intimat ar justifica exercitarea demersului său procesual prin raportare la teza din cuprinsul art. 461 alin. (2) C. proc. civ. referitor la dezlegări ale unor probleme de drept care sunt greșite sau cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, interesul fiind acela de a îndrepta respectivele considerente, această cerință nu se consideră a fi îndeplinită în raport de ceea ce se urmărește prin declararea unui recurs incident, respectiv schimbarea hotărârii primei instanțe ca urmare a cererii proprii a recurentului Consiliul Concurenței.

Or, sentința recurată este una asupra căreia recurentul-intimat nu dorește a se interveni în sensul pronunțării unei soluții diferite de cea a primei instanțe, ci una ale cărei considerente ar trebui parțial înlocuite, de către instanța de control judiciar, în care să se rețină că nu este îndeplinită nici condiția pagubei iminente cerută pentru a se dispune suspendarea deciziei contestate.

În raport de soluția stabilită asupra recursului principal, declarat de reclamanta A., pe care Înalta Curte l-a considerat a fi nefondat, este evidentă lipsa interesului în susținerea recursului-incident al Consiliului Concurenței, care, în atare condiții, nu este apt a conduce spre reformarea sentinței atacate în niciun fel, iar înlăturarea considerentelor referitoare la paguba iminentă nu prezintă niciun folos practic pentru cel care a solicitat acest lucru în demersul judiciar pe care l-a utilizat în cauză.

II.3 Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru toate aceste considerente, în aplicarea art. 496 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva Sentinței civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, iar recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva considerentelor aceleiași sentințe va fi respins ca lipsit de interes, sentința pronunțată de prima instanță urmând a fi menținută, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva Sentinței civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite excepția lipsei de interes în susținerea recursului incident.

Respinge recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva aceleiași sentințe, ca lipsit de interes.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - NN