ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5523/2019

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 24 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 77/22.12.2015, prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 627.818 RON și obligarea la restituirea sumei achitate cu titlu de amendă iar în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate la minimul prevăzut de Legea concurenței și obligarea pârâtului la restituirea sumei achitate peste acest cuantum, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 3898 din 07 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 3898 din 7 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta B. S.R.L. (societate care a absorbit societatea A. S.R.L.), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată. În dezvoltarea motivelor de casare invocate, recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici de nelegalitate: Hotărârea recurată nu este motivată, întrucât prima instanță a preluat argumentele formulate de Consiliul Concurenței, fără a analiza temeinicia acestora și fără a menționa motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care au fost înlăturate susținerile reclamantei. Instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât: asocierea C. - D. în vederea participării la licitația E. este legală; discuțiile purtate între C. și D. în scopul unei potențiale fuziuni și vizita reprezentanților D. la sediul C., nu reprezintă fapte anticoncurențiale; corepondența dintre C. și D. evidențiază clar intenția de asociere și perspectiva reorganizării celor două companii în cadrul unui proiect de tip joint venture; corespondența internă a societății D. nu poate fi opusă reclamantei și nu poate fi reținută ca făcând dovada unei înțelegeri anticoncurențiale. Vizita reprezentanților D. la sediul C. s-a realizat în contextul discuțiilor cu privire la potențialul proiect de fuziune, iar informațiile la care D. a avut acces nu au caracter sensibil, piața fiind caracterizată de o puternică transparență. Cu privire la corespondența C. - D., se afirmă că discuțiile dintre părți care vizau un posibil proiect de fuziune nu reprezintă un comportament contrar legii iar e-mail-ul cu titlul C.-D.-E. se referă strict la asocierea pentru participarea la licitația E.. De asemenea, există o serie de e-mail-uri nereținute ca probă de către Consiliul Concurenței. Referitor la corespondența internă a lui D., se susține următoarele: informațiile cuprinse în e-mail-uri nu provin de la C.; tabelele nu reprezintă scenarii de împărțire a pieței, ci o simplă analiză a impactului asocierii E. asupra dinamicii cotelor celor doi concurenți și asupra pieței; e-mail-ul din 04.10.2012 nu reprezintă o alocare a clientului F.; e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde previziunile interne D., de alocare a clienților importanți. Prima instanță a aplicat greșit normele care stabilesc nivelul de bază al amenzii și circumstanțele atenuante. În ceea ce privește nivelul de bază al amenzii, instanța de fond s-a limitat la a avea în vedere exclusiv natura faptei pretins săvârșite, fără a lua în considerare și celelalte criterii de individualizare stabilite de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței, și anume, impactul concret al înțelegerii pe piață și dimensiunea și importanța pieței relevante. Cât privește incidența circumstanțelor atenuante, în mod eronat prima instanță a infirmat argumentele C. referitoare la inexistența implementării vreunei alocări de clienți, colaborarea efectivă și deplină cu autoritatea de concurență, dincolo de obligația legală de a coopera și procentul din cifra de afaceri aferentă pieței relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală. Totodată, instanța de fond nu a precizat care sunt motivele pentru care s-ar fi justificat decizia Consiliului Concurenței de a fi reținut această ultimă circumstanță doar în ceea ce o privește pe D., lipsa motivării fiind un viciu de neînlăturat.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Intimatul-pârât a susținut că sentința recurată este motivată, fiind prezentate susținerile părților și rațiunile pentru care acestea au fost primite sau, după caz, înlăturate. Instanța de fond a reținut în mod corect îndeplinirea condițiilor legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale interzise de prevederile Legii concurenței, cu respectarea exigențelor probatorii în materie, sub acest aspect, intimatul reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanță.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția din 30 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 13 noiembrie 2019, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile recurentei-reclamante circumscrise motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate. Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți. Astfel, sentința recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanțe cu privire la soluția pronunțată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă și clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății. Din parcurgerea considerentelor hotărârii atacate rezultă că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor formulate de părți pe parcursul procesului, a examinat în mod concret documentele care alcătuiesc probatoriul administrat de autoritatea de concurență, sub aspectul concludenței acestora pentru reținerea unei fapte anticoncurențiale, și a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către reclamantă în susținerea nelegalității deciziei contestate, reținându-se că motivul de casare analizat nu instituie în sarcina instanței obligația de a răspunde fiecărui argument invocat de reclamantă. În aceste condiții, împrejurarea că prima instanță nu a răspuns fiecărei susțineri formulate de reclamantă sau a grupat și a structurat aceste afirmații în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea sentinței. Motivarea clară și accesibilă a primei instanțe răspunde și exigențelor impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-și motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligației de motivare putând să varieze în funcție de natura deciziei și trebuind analizată în lumina circumstanțelor fiecărei spețe (Hotărârea din 9 decembrie 1994, în cauza Ruiz Torja contra Spaniei, Hotărârea din 28 iulie 2005, în cauza Albina contra României). Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința atacată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei. Conform dispozițiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, "Mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea." Deși este necontestat că aceste prevederi legale nu limitează posibilitatea de asociere la situațiile în care un ofertant nu ar fi putut îndeplini singur criteriile de calificare, se reține că recurgerea la asociere pentru participarea la o procedură de achiziție, prezintă, în toate cazurile, o justificare. În cauză, reclamanta a susținut că asocierea cu D. a avut la bază următoarele considerente obiective: deținerea de către această întreprindere a unui site de producție care a permis îndeplinirea cerinței E. privind asigurarea de back-up, existența unei capacități de a asigura tipărirea în până la 4 culori, ofertarea unui preț foarte competitiv și renumele bun pe piață de care se bucură societatea D.. Prin decizia contestată, Consiliul Concurenței nu a sancționat participarea în asociere la o procedură de licitație a două întreprinderi, ci modul în care A. S.R.L. și D. au înțeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurențial, colaborarea dintre cele două societăți depășind limitele consorțiului și vizând, în fapt, alocarea clienților din sectorul utilități. Această concluzie a autorității de concurență nu vine în contradicție cu susținerile sale anterioare, constatându-se că prin participarea în consorțiu la licitația deschisă de E., cele două întreprinderi au utilizat aparența de legalitate a asocierii pentru a schimba informații cu caracter confidențial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câștigurile și a crește cotele de piață, cu atât mai mult cu cât, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitație, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru E.. În ceea ce privește discuțiile purtate între A. S.R.L. și D., precum și vizita reprezentanților acestei din urmă întreprinderi la sediul reclamantei, din raportul întocmit în cadrul D., rezultă că în timpul efectuării vizitei, această societate a luat cunoștință despre achizițiile viitoare de echipamente pe care concurentul său urma să le întreprindă, informații care nu sunt accesibile concurenților pe piață, în condițiile în care capacitățile de producție au fost calificate de către ambele întreprinderi drept informații confidențiale. Corespondența dintre A. S.R.L. și D. evidențiază faptul că între aceste întreprinderi s-au purtat discuții cu caracter anticoncurențial, prin care s-a agreat împărțirea clienților din sectorul utilități și coordonarea comportamentului pe care să îl adopte la anumite licitații organizate în vederea contractării serviciilor de procesare automată a datelor din România. Contrar susținerilor recurentei, e-mail-ul cu titlul A. - D. - E. a fost în mod corect interpretat de către instanța de fond ca depășind limitele asocierii pentru participarea la licitația deschisă de E., întrucât luând în considerare cota de piață de 13% menționată în e-mail, calculată pentru un volum de 1,3 milioane de livrări, volumul total al pieței este de 10.000.000 de livrări, volum similar cu cel identificat în e-mail-ul intern al D. din data de 04.10.2012, ceea ce denotă raportarea părților la volumul de livrări aferent întregului sector și nu doar la volumul aferent clientului E.. Din conținutul acestei corespondențe electronice rezultă că discuțiile dintre cele două întreprinderi au excedat cadrului unei colaborări legale pentru participarea în asociere la licitație, întrucât propunerea reclamantei nu a vizat exclusiv împărțirea volumului de livrări aferent executării contractului E., ci a avut în vedere cotele de piață totale la nivelul sectorului de utilități. Totodată, din analiza documentelor existente la dosarul investigației și a celor furnizate de către reclamantă prin observațiile la Raport, nu a fost identificată corespondență care să ateste pretinsul proiect de fuziune existent între cele două întreprinderi, nefiind depuse documente relevante sub aspectul conținutului negocierilor și a stadiului acestora la momentul derulării faptelor analizate prin decizia contestată. Documentele depuse de reclamantă odată cu observațiile la Raportul de investigație, au fost înlăturate în mod corect de către autoritatea de concurență, constatându-se că acestea nu susțin apărările formulate de reclamată privind circumstanțierea discuțiilor purtate în legătură cu proiectul de fuziune, ce au fost calificate de către Consiliul Concurenței ca depășind cadrul unei asocieri legale. Referitor la corespondența internă a societății D., se constată că aceste înscrisuri nu demonstrează, prin ele însăși, înțelegerea anticoncurențială, fiind reținute de către autoritatea de concurență în corelare cu restul corespondenței examinate în cuprinsul deciziei contestate. În dezacord cu susținerile recurentei, e-mail-ul din 4.10.2012 cuprinde situația curentă a împărțirii clienților în cadrul sectorului de utilități, precum și propunerile reclamantei și ale societății D. sub acest aspect, în toate scenariile de alocare a clienților care alcătuiesc e-mail-ul menționat, clientul F. figurând ca fiind alocat exclusiv reclamantei. Acest aspect a îndreptățit prima instanță să considere că toate scenariile relevau o alocare a clienților din sector, F. fiind repartizat reclamantei. Împrejurarea că D. a participat la licitația organizată de F. și s-a clasat pe un loc superior comparativ cu A. S.R.L., nu poate conduce la o altă concluzie, prin raportare la standardul probării unei înțelegeri anticoncurențiale și la faptul că licitația F. a fost organizată ulterior declanșării investigației de către Consiliul Concurenței și efectuării de inspecții inopinate la cele două întreprinderi, în cadrul cărora a fost ridicată corespondența electronică valorificată ca probă în decizia contestată. În contextul evidențiat, concluziile de alocare a clienților din sectorul utilități, reținute în mod judicios de către instanța de fond din conținutul e-mail-ului în discuție, au aptitudinea de a dovedi, alături de celelalte probe, indicate în decizie, existența unui acord anticoncurențial între întreprinderile implicate. Aceste concluzii ale primei instanțe sunt confirmate și de conținutul e-mail-ului din 10.10.2012, potrivit căruia, clientul E. este alocat către D. și A. S.R.L. (cu posibilități mari 50/50%), în timp ce F. este alocat către A. (cu posibilități mari 100%). Susținerile recurentei în sensul că e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde exclusiv previziuni interne ale D., sunt neîntemeiate, reținându-se că nu există nicio justificare pentru care un e-mail intern al D. cu scop de previzionare a contextului de piață, ar conține propuneri de împărțire a clienților din sectorul utilități formulate de un concurent, iar nu doar alocarea cotelor E., negociate în cadrul asocierii. Criticile recurentei-reclamante vizând individualizarea eronată a sancțiunii aplicate prin decizia contestată, sunt nefondate. Contrar afirmațiilor recurentei, impactul concret al înțelegerii pe piață și dimensiunea pieței relevante, nu pot prevala în aprecierea gravității încălcării ca fiind mică, medie sau mare, față de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esențial, aceste elemente, invocate de către reclamantă, putând fi luate în considerare la stabilirea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcție de gravitate, și nu la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare. În cauză, autoritatea de concurență a aplicat cuantumul de 4% în cadrul intervalului de 4% - 8% din cifra de afaceri a reclamantei, care reprezintă pragul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare, tocmai în considerarea împrejurărilor specifice ale cazului, în sarcina reclamantei reținându-se un acord de împărțire a pieței încheiat între concurenți, faptă de tip cartel, încadrată în faptă de gravitate mare. De asemenea, susținerile recurentei referitoare la greșita individualizare a sancțiunii din perspectiva circumstanțelor atenuante nereținute, sunt neîntemeiate. În mod corect prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei privind inexistența implementării vreunei alocări de clienți, colaborarea efectivă și deplină cu autoritatea de concurență, și procentul din cifra de afaceri aferentă pieței relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală. Circumstanțele atenuante reprezintă împrejurări personale ale contravenientului, de natură a conduce la reducerea nivelului de bază a sancțiunii, determinat în funcție de gravitatea și durata faptei, iar în cauză, așa cum s-a reținut anterior, cele două întreprinderi nu s-au limitat la discuții în legătură cu licitația deschisă de E., ci au depășit cadrul legal al asocierii, realizând o cooperare extinsă cu privire la alocarea clienților din acest domeniu de activitate. Totodată, din documentele existente în dosarul investigației rezultă că reclamanta nu a furnizat Consiliului Concurenței informații și documente dincolo de obligația legală, care să faciliteze autorității probarea încălcării. Referitor la situația celeilalte societăți sancționate prin decizie, se reține că examinarea legalității deciziei contestate se realizează prin prisma documentelor care o vizează direct pe reclamantă și nu prin raportare la împrejurările personale ale altei societăți și la înscrisurile care le susțin. În consecință, în mod judicios instanța de fond a apreciat că amenda aplicată a fost corect individualizată, fiind respectate regulile generale prevăzute de Legea nr. 21/1996 și de legislația secundară în materie. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta B. S.R.L., ca nefondat.