Decizia nr. 1822/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1097/2017 a Curții de Apel București

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 1 februarie 2017, reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce privește sancțiunile aplicate reclamantei, până la soluționarea definitivă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017, aflat pe rolul aceleiași instanțe.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 1097 din 28 martie 2017, Curtea de Apel București a admis cererea reclamantei și a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, emisă de pârât, în ceea ce privește sancțiunile aplicate reclamantei, până la soluționarea definitivă a cererii în anularea Deciziei, ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017 al Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 1097 din 28 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de suspendare, ca neîntemeiată. În motivarea recursului, arată că hotărârea primei instanțe este rezultatul aplicării greșite a normelor incidente în materie. Astfel, în primul rând, în ceea ce privește reținerea existenței cazului bine justificat, consideră că prima instanță a săvârșit o eroare fundamentală în aplicarea legii, prin evocarea fondului, încălcând astfel regulile de drept care limitează analiza instanței învestite cu o cerere de suspendare la pipăirea fondului. În al doilea rând, prima instanță, în mod nelegal, cercetând aparența de nelegalitate a actului, prin raportare la criticile reclamantei, a reținut că cerința cazului bine justificat ar fi îndeplinită. Prima instanță a reținut greșit că autoritatea de concurență s-ar fi aflat într-un dubiu cu privire la regimul juridic aplicabil serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim. Contrar acestor susțineri, Consiliul Concurenței a stabilit în mod clar, în Decizia atacată, că regulile de concurență sunt aplicabile serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim. Recomandările adresate de către autoritatea de concurență ministerului de resort vizează clarificarea cadrului legislativ cu privire la prestarea acestor servicii de către operatori specializați, raportat la prevederile art. 48, art. 50 și art. 52 din Ordonanța Guvernului nr. 22/1999, iar nu din perspectivă concurențială, fiind evident că aceste servicii se supun regulilor de concurență. Referitor la pretinsa nerespectare a hotărârilor judecătorești, arată că decizia Consiliului Concurenței nu contravine jurisprudenței instanțelor române. În ceea ce privește criteriile de acces, astfel cum s-a reținut și în paragrafele 562 - 563 ale Deciziei atacate, autoritatea de concurență nu a constatat, ca încălcare a Legii concurenței, impunerea unor criterii minime pentru operatori, ci stabilirea acestora într-o formă - număr și structură - care ar restricționa concurența. Mai mult, hotărârile instanțelor de judecată invocate de reclamantă nu vizează investigația desfășurată de Consiliul Concurenței, iar aspectele reținute nu contravin criteriilor de concurență utilizate de autoritate în cazul instrumentat de aceasta. Împrejurarea că instanțele de judecată au reținut că "aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj și remorcare sunt obiective și relevante întrucât vizează capacitatea tehnică a operatorului de a efectua serviciile de siguranță", fiind "transparente și nediscriminatorii" nu este în contradicție cu cele constatate de Consiliul Concurenței, care a analizat și s-a pronunțat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurență. În decizia contestată, autoritatea de concurență a demonstrat caracterul dual al activității CN APM, atât de întreprindere cât și de autoritate publică (calitate în care a acționat când a stabilit criteriile de acces). În ceea ce privește modalitatea de declanșare a investigației, contrar celor reținute în mod greșit de prima instanță, arată că dispozițiile art. 70 din Legea concurenței, astfel cum au fost citate de către reclamantă în acțiunea sa, nu erau în vigoare la data declanșării investigației - 19 noiembrie 2012, fiind introduse în lege prin Legea nr. 347/2015. Pe de altă parte, reclamanta, în calitatea sa de întreprindere sancționată pentru săvârșirea unei fapte anticoncurențiale, nu se poate prevala de acest text legal menit tocmai să protejeze desfășurarea investigațiilor Consiliului Concurenței de eventuale ingerințe ale foștilor angajați sau demnitari ai autorității de partea societăților implicate. Investigația a fost declanșată la plângerea întreprinderilor B. SRL, C. SRL, D. SRL și E. SRL F. SRL a depus o plângere la Consiliul Concurenței ulterior declanșării investigației, respectiv în data de 20 decembrie 2012. Astfel, prin Ordinul președintelui Concurenței nr. 70 din 20 februarie 2013 a fost declanșată o a doua investigație pe piața serviciilor de remorcaj de manevră și, având în vedere că cele două investigații prezentau identitate de obiect, cauză și întreprinderi implicate în practicile anticoncurențiale analizate, prin Ordinul nr. 90 din 27 februarie 2013 s-a dispus conexarea lor. Prin urmare, în contextul în care investigația pe piața serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime fusese deja declanșată, plângerea înaintată de societatea F. SRL nu a avut decât rolul de a confirma plângerile formulate anterior. Relevant este și modul în care sunt luate deciziile în cadrul autorității de concurență, votul lui G. neputând influența nici măcar emiterea Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 70 din 20 februarie 2013. În ceea ce privește natura juridică a serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim și a activității CN APM, acestea au fost corect calificate de Consiliul Concurenței, contrar celor reținute de prima instanță. CN APM este, conform statutului său, o societate pe acțiuni care trebuie să asigure serviciul de pilotaj al navelor maritime prin intermediul operatorilor economici autorizați, în baza unor contracte de prestări servicii, în conformitate cu criteriile impuse prin contractul cadru, încheiat în mod nediscriminatoriu cu respectivii operatori economici autorizați. CN APM nu are atribuții de reglementator în stabilirea tarifelor pentru furnizarea serviciilor de pilotaj și remorcaj, acestea fiind apanajul operatorilor, care le comunică CN APM. Aceasta din urmă, pe lângă îndeplinirea atribuțiilor de putere publică, are și activitate economică, fiind calificată corect ca având caracter dual. În ceea ce privește pretinsa exceptare de la regulile de concurență a serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim, contrar celor reținute de prima instanță, împrejurarea că serviciile de siguranță se desfășoară sub control statal nu le exceptează de la aplicarea regulilor de concurență. În ceea ce privește existența faptelor anticoncurențiale, chiar instanța a reținut că argumentele reclamantei țin de administrarea probatoriului pe fondul cauzei, însă, a apreciat că susținerile reclamantei referitoare la netemeinicia deciziei sunt consistente și justificate, evocând astfel fondul. Or, înțelegerile dintre întreprinderile concurente pe piața serviciilor de pilotaj maritim, respectiv pe piața serviciilor de remorcaj maritim au aptitudinea de a restricționa concurența prin obiectul lor și au fost probate în mod corespunzător. În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, contrar celor reținute în mod greșit de prima instanță, arată că această individualizare s-a realizat potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (1) din Legea concurenței și ale Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010. Cele din urmă considerații ale recurentei sunt referitoare la greșita reținere de către prima instanță a iminenței pagubei întrucât, fără prezentarea ambelor componente (intrări și ieșiri de lichidități), nu se poate aprecia efectul pe care îl va avea plata amenzii asupra situației financiare a societății. Or, reclamanta a prezentat o situație parțială a poziției sale financiare, incapabilă să demonstreze susținutul caracter evident al prejudiciului provocat de plata amenzii.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. SRL a invocat excepția nulității recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare a arătat, în ceea ce privește excepția nulității recursului, că recurenta a copiat motivele invocate prin întâmpinarea formulată în primă instanță, fără a analiza critic hotărârea prin prisma motivelor de nelegalitate limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ. Pe fondul recursului, arată că prima instanță nu a evocat fondul, ci a statuat cu privire la motivele de nelegalitate evidente, încălcările grave ale legii, ușor vizibile, care se înscriu în noțiunea de caz bine justificat. Controlul judiciar asupra regulilor de acces pe piața serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim este definitiv. Este invocată decizia definitivă pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în Dosarul nr. x/2012, care implică inclusiv analiza din perspectiva regulilor de concurență, decizie pe care recurenta refuză să o respecte. Pretinsul caracter dual și susținerile cu privire la caracterul economic al întreprinderii CN APM SA sunt aspecte ce țin de fondul cauzei, așa cum a susținut însăși pârâta-recurentă în fața primei instanțe. Starea de conflict de interese, de incompatibilitate a vicepreședintelui Consiliului Concurenței, G. este reală, nefiind contestată de Consiliu, ceea ce atrage nulitatea deciziei. În privința naturii juridice a serviciilor de pilotaj și remorcaj al navelor maritime, recurenta reia susținerile din fața primei instanțe, fără a combate argumentele care au condus la admiterea cererii de suspendare. Modalitatea de individualizare a amenzii și calculul acesteia sunt greșite, contrar celor susținute de recurentă. Dispozițiile art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 22/1999 stabilesc caracterul de servicii de siguranță al pilotajului navelor maritime la intrarea și ieșirea din porturi și remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi. CN APM a determinat în mod legal criteriile minime privind accesul la desfășurarea activității de pilotaj maritim, în considerarea calificării acestor operațiuni ca servicii de siguranță, aspect stabilit și prin Sentința civilă nr. 1001 din 24 iunie 2015 a Tribunalului Constanța. Decizia Consiliului Concurenței nu a determinat corect piața relevantă, iar instanța învestită cu acțiunea în anulare a admis proba cu expertiză referitoare la determinarea pieței relevante. Analiza comportamentului întreprinderilor implicate, din perspectiva încadrării acestuia ca înțelegere anticoncurențială, încalcă drepturile și libertățile fundamentale, respectiv dreptul la asociere într-o asociație profesională reprezentativă pentru o anumită breaslă. Decizia prezintă distorsionat faptele, realitățile ce derivă din necesitatea creării unui corp profesional de elită, care ar trebui să obțină recunoaștere publică, reglementare autonomă și dreptul exclusiv de a efectua serviciul public de pilotaj. Pretinsele înțelegeri au urmărit în realitate să prevină concurența neloială.

Procedura de soluționare a recursului Prin cererea înregistrată la dosarul cauzei la data de 5 martie 2018, intimata-reclamantă A. SRL a invocat excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 97 din C. proc. civ. și a prevederilor art. 51 alin. (1) teza finală și art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996. Prin încheierea de ședință din 22 martie 2019, Înalta Curte a respins, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului, constatând că cererea de recurs cuprinde evidente critici la adresa hotărârii pronunțate asupra cererii de suspendare, încadrate corect în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate, în conformitate cu dispozițiile Hotărârii nr. 83 din 12 decembrie 2017 a Colegiului de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a dispus formarea Dosarului asociat nr. x/2017, având ca obiect cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 97 din C. proc. civ. și a prevederilor art. 51 alin. (1) teza finală și art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, invocată de către intimata-reclamantă A. SRL. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței este fondat, pentru următoarele considerente: Prin sentința recurată s-a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 51/2016, în ceea ce privește sancțiunile aplicate reclamantei,până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2017 al Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, constatându-se că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din același act normativ. În ceea ce privește cazul bine justificat, instanța a reținut, ca motive de nelegalitate a Deciziei, aparent valabile: lipsa de claritate a legii aplicabile, respectiv dubiul în care s-a aflat autoritatea de concurență în ceea ce privește regimul juridic aplicabil serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim; nerespectarea unor decizii judiciare relevante pe aspectul calificării serviciilor și supunerii lor unui regim concurențial, adoptarea deciziei de declanșare a investigației cu încălcarea regulilor care impun evitarea conflictului de interese; caracterul serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim de servicii de siguranță, scoase din câmpul concurenței. După ce a enunțat aceste argumente de nelegalitate a Deciziei, invocate de către reclamantă, instanța le-a apreciat consistente și a reținut că prin ele se argumentează lipsa elementelor înțelegerii anticoncurențiale și lipsa aptitudinii acestei înțelegeri de a reduce artificial intensitatea concurenței, arătând că operatorii nu au independență economică și autonomie în comportamentul lor în realizarea serviciilor de pilotaj și remorcaj de manevră, iar în situația în care s-ar aprecia că există o piață concurențială a acestor servicii de siguranță, eliminarea concurenței s-a produs prin norme legale și condiții stabilite prin contractul-cadru. După ce a prezentat sumar și argumentele reclamantei referitoare la greșita individualizare a sancțiunii, instanța a arătat că acestea, ca și cele considerate anterior drept caz bine justificat, fac obiectul controlului de legalitate în cadrul acțiunii în anulare și a concluzionat că a reținut deja argumente juridice aparent valabile care dovedesc îndeplinirea condiției cazului temeinic justificat. Cât privește paguba iminentă, ținând seama de nevoile de lichidități financiare ale societății reclamante și de suma consistentă aplicată cu titlu de amendă, instanța a considerat că executarea acesteia ar afecta în mod serios activitatea întreprinderii. Înalta Curte constată că motivele de recurs, încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt fondate, prima instanță aplicând greșit prevederile art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, în ceea privește reținerea existenței cazului bine justificat. În raport de prevederile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazul bine justificat poate fi constituit atât din motive care implică verificarea sumară a regularității procedurii administrative, cât și din motive de nelegalitate care se referă la fondul raportului de drept administrativ, la legalitatea substanțială a actului supus evaluării. Condiția este, însă, ca îndoiala asupra legalității actului să fie serioasă și evidentă, adică să poată fi decelată cu ușurință, printr-o cercetare sumară a aparenței dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării (pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii) nu este permisă prejudecarea fondului. În speță, niciunul dintre motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016 invocate de reclamantă nu poate fi reținut ca argument juridic serios și evident, aparent valabil cu privire la nelegalitatea actului și, din această perspectivă, apare ca justificată critica recurentului, potrivit căreia prima instanță nu s-a limitat la cercetarea aparenței de nelegalitate a actului. Astfel, în ceea ce privește motivele prezentate referitoare la: caracterul de servicii de siguranță, afectate de obligația de serviciu public, al serviciilor de pilotaj al navelor maritime; lipsa caracterului economic; acțiunea CNAPM pe piața acestor servicii în regim de putere publică, nu ca întreprindere; lipsa de independență economică și autonomie a operatorilor care acționează pe piața de pilotaj și remorcaj, toate invocate în sprijinul ideii de eliminare a concurenței și, pe cale de consecință, a imposibilității constatării săvârșirii unor fapte anticoncurențiale, Înalta Curte constată că acestea sunt chestiuni de fond care nu pot fi analizate în cadrul suspendării, presupunând o analiză aprofundată a întregului ansamblu de fapte și prevederi legale invocate de către părți și dezlegarea întocmai și în detaliu a motivelor expuse în cadrul acțiunii în anulare, ceea ce, evident, conduce la prejudecarea fondului cauzei. Nici autoritatea de lucru judecat a hotărârilor invocate de intimata-reclamantă nu se impune, cu evidență, întrucât, prin aceste hotărâri nu s-au dezlegat, între aceleași părți, chestiuni litigioase relevante în litigiul de față (spre ex., calificarea acțiunilor CN APM, prin care s-au impus criteriile de acces pe piața serviciilor de pilotaj). Cât privește nedovedirea înțelegerilor anticoncurențiale la care se referă decizia Consiliului Concurenței, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante se referă la valoarea probatorie a înscrisurilor pe care se bazează stabilirea existenței încălcărilor normelor de concurență. Recurenta nu invocă, din perspectiva standardului de probă, norme procedurale nesocotite de autoritatea de concurență în desfășurarea investigației, ci se referă la forța probatorie a înscrisurilor, chestiune care nu se pretează analizei sumare specifice cererii de suspendare. Practic, recurenta-reclamantă contestă concluzia autorității de concurență referitoare la existența înțelegerii dintre întreprinderile concurente pe piața serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim, care a restricționat concurența, prin obiectul său. Or, analiza acestei contestații ține, esențial, de fondul cauzei, fiind de resortul instanței investite cu acțiunea în anulare. Invocatele neregularității în declanșarea investigației, la rândul lor, nu rezultă cu evidență, Consiliul Concurenței oferind contraargumente serioase aspectelor invocate de reclamantă, care susțin, în aparență, legalitatea Deciziei. Lipsa cazului bine justificat este confirmată și de pronunțarea în fond a instanței învestite cu acțiunea în anulare în cadrul Dosarului nr. x/2017 Prin Sentința nr. 4732 din 19 noiembrie 2018, s-a respins cererea de anulare a Deciziei nr. 51 din 10 august 2016, formulată de către reclamantă. Această hotărâre, care nu este definitivă, bucurându-se de o autoritate de lucru judecat relativă, constituie un reper important în verificarea aparenței de nelegalitate, pentru că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării și interpretării unor probe și a efectuării unei evaluări aprofundate, pe care mecanismul procesual al suspendării de executare nu o îngăduie. În concluzie, în cauză nu sunt identificate argumente care să constituie fumus boni iuris, adică recurenta-reclamantă nu a oferit indicii serioase, apte să pună sub semnul îndoielii legalitatea Deciziei și care să permită acordarea suspendării executării actului administrativ. Pentru aceste motive, în temeiul dispozițiilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge cererea de suspendare formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată, constatând că, în aplicarea corectă a prevederilor art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, nu este îndeplinită în cauză condiția cazului bine justificat. Pe cale de consecință, nu se mai impune analiza motivului de recurs referitor la neîndeplinirea condiției necesității prevenirii unei pagube iminente.