ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3840/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea precizată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 2 septembrie 2017, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016; și, în subsidiar, modificarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 în sensul înlăturării obligației de plată stabilite, ca urmare a principiului proporționalității instituit de O.U.G. nr. 66/2011 sau reducerea sumei stabilite inițial, cu suma de 199.9140,06 EUR, respectiv 877.023 RON.

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind anularea Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016 privind soluționarea contestației și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 emise de pârât, ca neîntemeiată.

Reclamanta SC A. SRL a promovat recurs împotriva Sentinței nr. 33 din 21 martie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 493 C. proc. civ., apreciind-o ca nelegală, potrivit motivelor care se circumscriu dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.:

4

din Legea nr. 346/2004.

Instanța de fond a constatat în mod greșit că societățile SC A. SRL, SC B. SRL și SC C. SRL ar fi întreprinderi legate potrivit prevederilor art. 4

4

din lege, care au fost preluate în legislația națională prin O.G. nr. 27/2006 care a urmărit implementarea Recomandării nr. 2003/361/CE2 la nivelul statelor membre.

Potrivit par. (9) din preambulul Recomandării, scopul încadrării societăților în diferitele categorii definite în text constă în necesitatea cunoașterii poziției lor economice, în vederea eliminării din categoria întreprinderilor mici și mijlocii (IMM) a acelor grupuri de întreprinderi care dețin în realitate o putere economică mai mare decât cea a unei întreprinderi din această categorie.

Determinarea criteriilor pe baza cărora o întreprindere poate fi încadrată ca întreprindere legată (sau afiliată conform terminologiei europene) a ridicat numeroase probleme în practica statelor membre, fiind în final clarificată prin hotărârea CJUE pronunțata în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben - Anexa nr. 1); însă, în speță, nu sunt îndeplinite două din cele trei condițiile cumulative prevăzute expres de lege.

Prima condiție nu este îndeplinită deoarece, astfel cum este reglementată în art. 4

4

alin. (1) coroborat cu alin. (4) din Legea nr. 346/2004, rezultă că pentru a se dovedi raportul dintre întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice este necesar ca aceeași persoană fizică să exercite o influență dominantă asupra a două sau mai multe întreprinderi.

Faptul că o persoană fizică este acționar într-o întreprindere, fără a putea influența deciziile care se pot lua la nivelul întreprinderii, nu este de natură să dovedească îndeplinirea aceste condiții; or, astfel cum rezultă din constatările organului de control (Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor nr. x/2016, pag. 8), nicio persoană fizică care ar exercita o influență dominantă într-o întreprindere nu a deținut majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor unei alte întreprinderi.

De asemenea, niciuna dintre întreprinderile sau persoanele fizice care ar fi putut influența procesul decizional într-o întreprindere nu a avut niciodată dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi.

Mai mult, niciuna dintre întreprinderile sau persoanele fizice care ar fi putut să exercite o influență dominantă într-o întreprindere nu au avut dreptul de a exercita o influență dominantă asupra altei întreprinderi, nici în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere, nici în temeiul unei clauze din statutul acesteia.

În același sens, se poate constata că nici situația prevăzută la lit. d) nu este incidentă în cauză, întrucât niciuna dintre persoanele fizice din speță nu dețin majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor a mai mult de o întreprindere.

În ceea ce privește cazul în care un grup de persoane ar îndeplini condiția sus menționată, situația acționariatului societăților din speță este o consecință a exercitării dreptului la muncă, reglementat în art. 41 din Constituție și nu face dovada incidenței art. 4

4

alin. (1) din lege.

A doua condiție nu este îndeplinită, deoarece, în speță, organele de control nu au demonstrat că persoanele fizice au acționat de comun acord (concertat), condiție esențială pentru ca raporturile specifice dintre personale fizice să fie încadrate în categoria unui grup de persoane cu o anumită conduită în sensul art. 4

4

alin. (4) din lege.

Legiuitorul european nu a reglementat o interdicție ca una sau mai multe persoane să fie acționar și/sau administrator în mai multe IMM-uri ci doar a fost preocupat ca respectivele IMM-uri să nu acționeze pe aceeași piață în baza unor înțelegeri prealabile, de parcă ar constitui, în fapt, o entitate unică.

Pentru că nu a fost definită, în legislația de profil, o definiție a acțiunii de comun acord (sau concertate) a unor persoane, modalitatea în care trebuie interpretată și aplicată sintagma "persoane care acționează concertat" a fost determinată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cuprinsul Hotărârii din 27 februarie 2014, pronunțate în cauza C-110/2013 HaTeFo GMBH împotriva Finanzamt Haldensleben.

Instanța europeană a stabilit că acțiunea concertată a unor persoane fizice nu se prezumă urmare a constatării că anumiți acționari și/sau administratori ai unei întreprinderi sunt rude sau prieteni, ci trebuie demonstrată în urma realizării unei evaluări economice a activității de ansamblu a societăților respective - par. (35) - (39).

Proba existenței acțiunii concertate a persoanelor fizice se realizează prin demonstrarea faptului că acestea s-au coordonat în luarea deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză de o manieră care "exclude ca aceste întreprinderi să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic" - par. (35).

În cazul menționat CJUE a procedat la analiza situației concrete și a identificat tipuri de relații economice între societăți - par. (14), (36) - (38), însă în speța de față nu se regăsește niciunul din exemplele de relaționare economică identificate de CJUE în cauza menționată sau circumstanțe similare care să permită incidența prevederilor par. (38) din hotărâre.

Argumentele următoare vizează în principal situația SC A. SRL și SC B. SRL, întrucât SC C. SRL nu a beneficiat în mod concret de finanțare europeană nerambursabilă ca urmare a rezilierii contractului de finanțare.

Contrar aprecierilor instanței de fond, faptul că toate cele 3 societăți au sediul în același județ, iar locul implementării contractelor de finanțare este în aceeași localitate nu demonstrează existența unor legături juridice și economice între cele 3 societăți, chiar dacă acestea desfășoară activitate pe aceeași piață relevantă.

Niciuna dintre probele administrate în cauză nu a dovedit că societățile au desfășurat, în fapt, activități în asociere sau subcontractare, sau ca au folosit în comun, în orice mod, utilajele achiziționate cu finanțare nerambursabilă sau alte utilaje, sau că ar fi accesat finanțări garantându-se reciproc sau că și-ar fi acordat reciproc credite sau alte situații similare care să demonstreze că acestea acționează ca o entitate unică.

Dimpotrivă, după cum reiese din contractele încheiate de către SC A. SRL și SC B. SRL (Anexa nr. 2), acestea:

- au derulat contracte cu beneficiari diferiți

- nu au format vreo asociere în vederea participării la proceduri de atribuire a lucrărilor ce fac obiectul activității specifice;

- nu și-au asigurat sprijin financiar-economic și/sau tehnic/profesional în vederea participării la proceduri de atribuire a lucrărilor ce fac obiectul activității specifice sau derulării activității în general;

- nu au prestat niciodată în asociere activități pe aceeași piață relevantă;

- nu și-au subcontractat lucrări;

- nu și-au închiriat una celeilalte utilajele;

- nu s-au împuternicit una pe cealaltă în legătura vreun aspect privind derularea activității. Mai mult, conform fiselor de cont depuse ca probă în prezentul dosar (Anexa nr. 3) societățile nu și-au acordat împrumuturi între ele și nu au constituit garanții una în favoarea celeilalte.

Rezumând, se observă că cele trei întreprinderi nu au luat nici un fel de decizii economice în comun, decizii care să aibă drept efect creșterea puterii economice a acestora prin folosirea în comun a resurselor pentru desfășurarea activității pe piața relevantă pe perioada executării contractului de finanțare.

Sediile societăților au fost stabilite în județul și localitățile din care provin acționarii. Cum aceștia au domiciliile și proprietățile în același județ, unii dintre ei în același sat, și întreprinderile au fost înființate cu sedii sociale în localitățile respective.

Contractarea aceluiași consultant în atragerea de fonduri europene nu reprezintă o acțiune cu efecte economice de natură sa determine concluzia că cele 3 societăți au acționat pe piață ca o singură entitate. Nu are nicio relevanță dacă fiecare din societăți a obținut finanțarea nerambursabilă beneficiind de consultanți diferiți sau același consultant.

Nici argumentul legat de identitatea locului de implementare a proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile nu se susține. Amintim faptul că societatea SC C. SRL nu a utilizat nici măcar parțial finanțarea. Cât despre celelalte 2 întreprinderi, SC A. SRL a semnat contracte de execuție de lucrări în județele Cluj și Timiș în timp ce SC B. SRL a executat lucrări în diferite localități din județele Bihor, Constanța și Timiș (în județul Timiș autoritate contractantă diferită față de cea care a semnat cu A.). Intre contracte nu există nicio legătură, iar asocierile în care participă cele două societăți sunt diferite. Se observă, astfel, că activitatea celor două societăți pe perioada de implementare s-a desfășurat cu parteneri diferiți, în localități diferite.

Intimata concluzionează că societățile au același loc de implementare a proiectelor deoarece ambele au încheiat câte un contract de comodat pentru spații de parcare a utilajelor cu același comodant (Anexa 4). Faptul că au depozitat periodic utilaje în același spațiu de parcare nu anulează faptul că toate contractele de execuție de lucrări au fost derulate cu parteneri diferiți, în localități și județe diferite, fără vreo participare comună sau sprijin reciproc de nicio natură. Adresa de depozitare periodică a utilajelor nu reprezintă o locație în care utilajele execută lucrări sau obțin în alt mod beneficii financiare ci doar un garaj în care au fost parcate utilaje în perioade în care nu erau utilizate în contracte. Aspectul că ambele societăți au depozitat utilajele într-un spațiu proprietatea aceleiași persoane nu semnifica vreo acțiune economică concertată generatoare de beneficii având în vedere că spațiul a fost utilizat pe bază de comodat (deci nu s-ar putea specula că au negociat o chirie mai mică pentru că au negociat împreuna același contract de închiriere).

Cât privește răspunsul adresat de societățile SC A. SRL și SC B. SRL în faza de chestionare în vederea solicitării probabile a restituirii finanțării nerambursabile, acesta a fost redactat în comun deoarece cele doua societăți au fost acuzate ca au încălcat legea acționând de comun acord.

Reprezentanții societăților au considerat că un răspuns redactat în comun va fi mai ușor de urmărit și înțeles de către autoritatea de management.

Instanța de fond a făcut o greșită aplicare a art. 4

4

din legea nr. 346/2004, neverificând îndeplinirea condiției a doua prevăzută de lege, respectiv, dacă persoanele fizice au acționat în mod efectiv de comun acord (concertat).

Astfel, în speță, din ansamblul condițiilor cumulative, instanța a verificat îndeplinirea condiției a treia din lege, referitoare la desfășurarea activității pe aceeași piață relevantă și a condiției a doua, referitoare la acționariatul societăților, lăsând neverificată îndeplinirea celei de-a doua condiții privind acțiunea concertată.

De altfel, declarația pe proprie răspundere cu privire la încadrarea în categoria microîntreprinderilor reflectă realitatea la momentul depunerii documentației și a semnării contractului de finanțare. Or, în speță nu există dovada faptului că societățile ar fi acționat "concertat" la momentul depunerii declarațiilor. 2. încălcarea normelor de drept material prin greșita aplicare a dispozițiilor art. 17 coroborate cu art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit principiului proporționalității corecției financiare astfel cum este reglementat în dispozițiile art. 17 coroborate cu art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul cauzat bugetului Uniunii Europene nu este întreaga valoare a finanțării primite de cele două societăți, ci numai diferența dintre valoarea primită și aceea la care acestea ar fi fost îndreptățite ca întreprinderi legate, iar corecția financiară ar fi fost mai redusă.

Acest aspect este cu atât mai evident cu cat, potrivit Ghidului solicitantului "societățile legate/partenere" pot beneficia de finanțare în limita valorii maxime, dacă îndeplinesc împreună condițiile pentru a se încadra în categoria microîntreprinderi.

Instanța de fond în mod nelegal a apreciat că dacă reclamanta s-ar încadra în categoria întreprinderilor legate, aceasta nu ar mai putea beneficia de ajutoare de minimis.

Prima instanță nu a efectuat o minimă verificare pentru a stabili dacă SC B. SRL și SC A. SRL ar fi putut beneficia de finanțare chiar în situația în care ar fi declarat că sunt întreprinderi legate, limitându-se să aprecieze că "numai microîntreprinderile pot solicita și obține finanțare, pe acest domeniu de intervenție, respectiv 4.3. POR; or, așa cum s-a constat, reclamanta SC A. SRL, conform Legii nr. 346/2004, se încadrează în categoria întreprinderilor legate" (pag. 13, paragraful 2 din sentința nr. 33/2017).

Recurenta subliniază că a respectat toate obligațiile impuse de contractul de finanțare încheiat cu intimata, proiectul fiind finalizat, iar cheltuielile efectuate fiind eligibile, potrivit dispozițiilor art. 5 din Contractul de finanțare, în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007, cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 31 din 17 ianuarie 2008 și al ministrului economiei și finanțelor nr. 503 din 21 februarie 2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local" din cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, cu modificările și completările ulterioare. Acestea sunt cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului la contractul de finanțare și au fost efectuate în conformitate cu termenii și condițiile prezentului Contract.

Singurul motiv pentru declararea ca neeligibilă în proporție de 100% a întregii finanțări constă în încadrarea recurentei ca întreprindere legată pe baza aplicării greșite a prevederilor legale.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței atacate susținând, în esență, următoarele:

Echipa de verificare a apreciat că, potrivit Legii nr. 346/2004, SC B. SRL, SC A. SRL și SC C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate datorită următoarelor elemente:

- existența unei posibile piețe comune pentru cele trei societăți (lucrări de construcții),

- deținerea părților sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăților de către persoane ce fac parte din același grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015, precum și

- aceeași adresă a locului de implementare la care se adaugă și faptul că societățile au sediul social în același județ, două dintre ele în același sat.

Solicitarea la finanțare a proiectelor depuse de către SC B. SRL, SC A. SRL și SC C. SRL în pragul maxim admis de cadrul legal, dar depășind împreună pragul admis de lege, respectiv 200.000 euro, ar putea fi suspectată a fi fost oneroasă și din perspectiva faptului că solicitările au fost făcute prin intermediul a 3 trei societăți care au aceeași adresă a locului de implementare la care se adaugă și faptul că societățile au sediul social în același județ, două dintre ele în același sat, iar structura asociaților este formată dintr-un grup de persoane care acționează împreună.

Totodată, prin solicitarea finanțării pentru cele trei proiecte și achiziția utilajelor s-a dorit o folosire în comun a bunurilor achiziționate prin cele trei contracte de finanțare, toate utilajele fiind destinate aceluiași domeniu de activitate, solicitare formalizată însă la nivelul întocmirii cererilor de finanțare și a documentelor contabile prin trei societăți comerciale, pentru care s-a solicitat o finanțare totală echivalentă a 515.066,60 euro, cu depășirea pragului maxim prevăzut de Ordinul ministrului dezvoltării regionale și locuinței nr. 155/2008.

4

din Legea nr. 346/2006 susține următoarele:

Raportat la prevederile art. 4

4

din Legea nr. 346/2006 și față de susținerile MDRAPFE (pag. 1 - 4) rezultă indubitabil faptul că cele trei societăți sunt întreprinderi legate.

Totodată, față de invocarea de către recurentă a Hotărârii CJUE pronunțată în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben), apreciază că în mod corect, a reținut instanța de fond în considerentele sentinței recurate (pag. 13 alin. (2) statuările relevante ale CJUE.

În speță, nu a fost aplicată o corecție financiară, ci s-a constatat neeligibilitatea tuturor cheltuielilor aferente celor 3 (trei) contracte de finanțare, sens în care nu se poate pune în discuție o reducere a cuantumului unei corecții inexistente.

Numai microîntreprinderile pot solicita și pot obține finanțare pe acest domeniu de intervenție, respectiv 4.3 al POR; or, așa cum s-a constatat, cele 3 (trei) societăți la care se face referire în Procesul-verbal de constatare nr. x din 25 martie 2016, conform Legii nr. 346/2004, se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

Având în vedere și prevederile art. 1 alin. (2) din contractul de finanțare; art. 4 pct. 2 din Ordinul nr. 155/2008; art. 3 din Ordinul ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 155/2008, precum și art. 7 din Ordinul nr. 155/2008 apreciază că pentru acordarea finanțării trebuie respectate condițiile de eligibilitate impuse de prevederile legale atât pentru solicitanții și beneficiarii acestor finanțări, cât și pentru activitățile ce pot fi finanțate.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 2 septembrie 2017, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat că prin hotărârea ce se va pronunța în cauză să se dispună anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016.

Prin precizarea la cererea de chemare în judecată aflată la f.184 dosar, reclamanta a solicitat în principal anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Deciziei nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016 iar, în subsidiar, modificarea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 în sensul înlăturării obligației de plată stabilite, ca urmare a principiului proporționalității instituit de O.U.G. nr. 66/2011 sau al reducerii sumei stabilite inițial, cu suma de 199.914,06 euro, respectiv 877.023 RON.

Prima instanță a reținut că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 martie 2016 întocmit de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, s-a stabilit în sarcina reclamantei SC A. SRL o creanță bugetară în cuantum de 836.000 RON pentru neîncadrarea acesteia în categoria microîntreprinderilor, încadrarea făcându-se în temeiul Legii nr. 346/2004.

Prin Decizia nr. 144 din 31 mai 2016, comunicată reclamantei la data de 1 august 2016, a fost respinsă contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, reținându-se că SC A. SRL, SC B. SRL și SC C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

SC A. SRL, SC B. SRL și SC C. SRL în calitate de beneficiari în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, DMI 4.3 Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor au încheiat următoarele contracte de finanțare:

- Contractul nr. x, semnat la data de 28 decembrie 2011, din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC B. SRL rezultând că, aceasta era, atât la depunere, cât și la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

- Contractul nr. x semnat la data de 13 martie 2012, din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC A. SRL, respectiv din Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, rezultând că, aceasta era, atât la depunere cât și la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

- Contractul nr. x a fost semnat la data de 30 iunie 2014 din înscrisurile depuse de societatea beneficiară SC C. SRL rezultând că, aceasta era, atât la depunere cât și la data semnării contractului, microîntreprindere autonomă potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004.

Astfel cum s-a menționat anterior, în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului pentru domeniul de intervenție 4.3 al POR, reclamanta a prezentat o Declarație de eligibilitate prin care declara pe proprie răspundere că se încadrează în categoria întreprinderilor autonome, în sensul Legii nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii actualizată, pentru a putea solicita și obține finanțare pe acest domeniu de intervenție, respectiv domeniul 4.3 al POR.

Din verificările făcute ulterior de echipa din cadrul MDRAP rezultă că, după depunerea proiectului de către reclamanta SC A. SRL, au fost identificate întreprinderi legate cu întreprinderea solicitantă, respectiv SC B. SRL și SC C. SRL, astfel cum sunt acestea definite de art. 4

4

alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

În speță, sunt aplicabile dispozițiile alin. (4), întreprinderile fiind conduse prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord și care își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă, respectiv pe piața construcțiilor.

Astfel, prin cererile de finanțare depuse ulterior de cele trei societăți comerciale s-au solicitat fonduri pentru achiziția de utilaje și echipamente din domeniul construcțiilor (SC B. SRL - achiziție 2 buldoexcavatoare, SC A. SRL - achiziție 2 buldoexcavatoare, SC C. SRL - achiziție un cilindru compactor, un mini-încărcător frontal și un mini-excavator pe șenile), toate cele trei societăți acționând pe piața construcțiilor.

Locul de implementare al proiectelor declarat de aceste societăți comerciale este municipiul Călărași, iar sediul social este în județul Bihor, două societăți (SC B. SRL și SC C. SRL) având sediul social în același sat.

De asemenea, B. SRL și SC C. SRL au sediul social în satul Haieu din județul Bihor, iar reclamanta SC A. SRL are sediul în satul Miersig din același județ.

Pentru toate cele trei cereri de finanțare, contractul de servicii de consultanță a fost semnat de SC D. SRL, care a cunoscut toate aceste proiecte și persoanele implicate în derularea acestora.

Totodată, societățile comerciale menționate și-au modificat asociații precum și reprezentanții legali, SC A. SRL și SC C. SRL în repetate rânduri, persoanele fizice care s-au succedat făcând parte însă dintr-un grup restrâns compus din: E., F., G., H., I., J., K. E. apare ca asociat la SC B. SRL permanent, iar la SC A. SRL și SC C. SRL în diferite intervale de timp. În plus, E. a fost numit administrator în anumite perioade atât pentru SC A. SRL, cât și pentru SC C. SRL, iar G. a fost numită administrator în diferite perioade atât pentru SC A. SRL cât și pentru SC C. SRL

La data semnării contractelor de finanțare, situația asociaților și a administratorilor numiți pentru SC B. SRL, SC A. SRL și SC C. SRL, a fost următoarea:

- SC A. SRL - asociați: H. 100% și administrator: H.

- SC B. SRL - asociați: E. 50%, F. 50% și administrator: F.

- SC C. SRL - asociați: E., 100% și administrator: E., G., F.

În prezent asociat și administrator al societății SC C. SRL este K., persoană care a deținut părți sociale și în societatea SC A. SRL, precum și calitatea de administrator în această societate.

De asemenea, SC A. SRL are o nouă structură a asocierii față de structura asociaților de la data solicitării finanțării, respectiv G. 90% și I. 10%, administrator este G., mama lui E., iar SC B. SRL are aceeași structură a asociaților față de structura asociaților de la data solicitării finanțării, societatea se află în insolvență, iar administratorul special este F., soția lui E.

Având în vedere aspectele menționate mai sus, rezultă următoarele:

- existența unei piețe comune pentru cele trei societăți, toate acționând pe piața construcțiilor, solicitând fonduri pentru achiziția de utilaje și echipamente din domeniul construcțiilor

- deținerea părților sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăților de către persoane ce fac parte din același grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015, precum și

- aceeași adresă a locului de implementare la care se adaugă și faptul că societățile au sediul social în același județ, două dintre ele în același sat.

Totodată, punctul de vedere al reclamantei a fost comunicat instituției pârâte de numita F., aparent în relație de rudenie/afinitate cu F., care a semnat punctele de vedere transmise printr-o adresă comună de SC B. SRL și SC C. SRL, fapt care întărește convingerea că cele trei societăți nu sunt societăți autonome.

Nu sunt îndeplinite în privința acesteia condițiile de eligibilitate prevăzute în punctul 1.5. Ajutorul de minimis din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor, și nici prevederile art. 2.7 din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1083/2006 reținute în culpa beneficiarului.

Având în vedere cele precizate mai sus, solicitarea de finanțare a proiectelor depuse de către SC A. SRL în pragul maxim admis de cadrul legal, dar depășind împreună cu celelalte două societăți SC B. SRL și SC C. SRL pragul admis de lege, respectiv 200.000 euro, în condițiile în care cele trei societăți se încadrează în categoria întreprinderilor legate, s-a făcut cu încălcarea regulii schemei ajutorului de minimis, amintită anterior.

În Secțiunea II.1 - Criterii de eligibilitate - Eligibilitatea solicitantului se menționează faptul că "se acordă o atenție sporită în aplicarea corectă a prevederilor Legii nr. 346/2004, în special în ceea ce privește identificarea întreprinderilor partenere sau legate cu întreprinderea solicitantă. Încadrarea datelor solicitantului în pragurile prevăzute pentru microîntreprinderi se verifică abia după luarea în calcul a datelor aferente întreprinderilor partenere sau legate, identificate conform legii".

În speță, reclamanta a indus în eroare instituția pârâtă, declarând pe proprie răspundere că se încadrează în categoria întreprinderilor autonome, în sensul Legii nr. 346/2004, pentru a putea solicita și obține finanțare pe acest domeniu de intervenție, în condițiile în care, având în vedere precizările făcute anterior, se încadra în categoria întreprinderilor legate alături de societatea SC B. SRL, al cărei Contract de finanțare nr. x a fost semnat cu un an înainte, la data de 28 decembrie 2011.

Totodată, faptul că, SC C. SRL nu a primit efectiv suma de bani, contractul acesteia fiind reziliat din inițiativa societății, anterior producerii efectelor sale nu prezintă relevanță în cauză, solicitarea privind rezilierea contractului fiind formulată de SC C. SRL prin Adresa x din 3 decembrie 2015, în perioada verificării proiectului de către instituția pârâtă, iar, pe de altă parte, beneficiarul contractului de finanțare a realizat o parte din achiziții, solicitând rezilierea pe motiv că societatea nu dispune de resurse financiare suficiente pentru a finaliza proiectul.

Nu poate fi primită nici solicitarea în sensul că suma care trebuie restituită ar fi suma care depășește pragul valoric de 200.000 euro, și că în mod incorect, s-a dispus restituirea tuturor sumelor primite, pentru că numai microîntreprinderile pot solicita și obține finanțare pe acest domeniu de intervenție, respectiv 4.3 al POR; or, așa cum s-a constatat, reclamanta SC A. la care se face referire în procesul-verbal de constatare, conform Legii nr. 346/2004 se încadrează în categoria întreprinderilor legate.

Și în cuprinsul Hotărârii CEJ în cauza C-110/2013-HaTeFo GMBH amintită de reclamantă în par. 39 se menționează că, se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția IMM-ului în sensul acestei recomandări.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 24 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 11 septembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

III. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata-pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, prin încadrarea societății reclamante în categoria întreprinderii legate.

Înalta Curte amintește că împrejurările de fapt relevante, reținute de autoritatea de control în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii, sunt că B. SRL, A. SRL și C. SRL se încadrează în categoria întreprinderilor legate datorită următoarelor elemente:

- existența unei posibile piețe comune pentru cele trei societăți (lucrări de construcții);

- deținerea părților sociale în diferite cote de participare sau administrarea societăților de către persoane ce fac parte din același grup restrâns, cu referire la intervalul de timp 2011 - 2015; precum și

- aceeași adresă a locului de implementare la care se adaugă și faptul că societățile au sediul social în același județ, două dintre ele în același sat.

Prioritar, se impune a fi definită noțiunea microîntreprinderilor, așa cum aceasta rezultă din pct. 1.6. din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor respectiv, "Întreprinderi care au până la 9 salariați și realizează o cifră de afaceri anuală netă sau dețin active totale de până la 2 milioane de euro, echivalent în RON, conform Legii nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării IMM, cu modificările și completările ulterioare".

Ținând cont de aceste împrejurări de fapt, Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentei că societatea A. SRL, beneficiar al finanțării FEADR, este doar aparent autonomă, nefiind o microîntreprindere care să fie eligibilă pentru a accesa fonduri nerambursabile în cadrul măsurii 312 - FEADR.

Deși recurenta susține că cele trei condiții cumulative prevăzute de art. 4

4

din alin. (4) din Legea nr. 346/2004 nu sunt îndeplinite, este de remarcat că prin Hotărârea CJUE din 27 februarie 2014, în Cauza C-110/13 într-o trimitere preliminară care privea interpretarea articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii s-a statuat că "unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă".

De asemenea, prin aceeași hotărâre CJUE, a statuat că "Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

Revenind la argumentele recurentei, aceasta susține neîndeplinirea următoarei cerințe, necesară a fi prezentă ipoteza întreprinderilor legate și anume existența vreunuia dintre "următoarele raporturi între operatorii economici, prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi":

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influența dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

Este de remarcat însă că textul legal al art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004 prevede că raporturile descrise la alin. (1) al aceluiași articol stabilesc necesitatea existenței, " unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice" și nicidecum al "uneia ori mai multor întreprinderi", după cum a susținut recurenta.

Această precizare terminologică este relevantă, întrucât, în speță, deși la data semnării contractului de finanțare societatea recurentă avea un singur asociat și, administrator unic în persoana numitei H.; ulterior, în urma vizitei ex post, structura asociativă și administratorul societății au suferit multiple schimbări, prin intermediul unor persoane care au deținut, de-a lungul timpului diferite calități la celelalte două societăți (asociat sau administrator): E., F., G., H., I., J., K.

Pe de altă parte, E. apare ca asociat la SC B. SRL permanent, iar la SC A. SRL și SC C. SRL în diferite intervale de timp. În plus, E. a fost numit administrator în anumite perioade atât pentru SC A. SRL, cât și pentru SC C. SRL, iar G. a fost numită administrator în diferite perioade atât pentru SC A. SRL cât și pentru SC C. SRL

La data semnării contractelor de finanțare, situația asociaților și a administratorilor numiți pentru celelalte două societăți, SC B. SRL și SC C. SRL, a fost următoarea:

- SC B. SRL - asociați: E. 50%, F. 50% și administrator: F.

- SC C. SR L- asociați: E., 100% și administrator: E., G., F.

La data întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/25 martie 2016, asociat și administrator al societății SC C. SRL este K., persoană care a deținut părți sociale și în societatea SC A. SRL, precum și calitatea de administrator în această societate.

Pe de altă parte, este relevantă, în opinia Înaltei Curți, și împrejurarea că pentru toate cele 3 cereri de finanțare a fost semnat contract de servicii de consultanță cu D. SRL, ceea ce reprezintă o altă dovadă în sprijinul ipotezei între cele trei societăți există o legătură, cu atât mai mult cu cât societățile au sediul în jud. Bihor, iar două dintre ele, în aceeași localitate - sat Haieu, com. Sânmartin; și, toate trei societățile au ales ca loc al implementării proiectelor finanțate, respectiv mun. Călărași, C.F. nr. x, nr. cad. x, jud. Călărași, activitățile cu urmau a fi desfășurate fiind circumscrisei pieței construcțiilor.

Mai mult, societățile au avut același loc de implementare a proiectelor și ambele (A. SRL și B. SRL) au încheiat câte un contract de comodat pentru spații de parcare a utilajelor cu același comodant, această împrejurare reprezentând un argument suplimentar în sprijinul concluziei că acestea au acționat în baza unei decizii unice, de natura celei existente în cazul întreprinderilor legate.

În aceste condiții, Înalta Curte apreciază că ipoteza legală prescrisă de art. 4

4

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 este realizată, putându-se susține, cu suficient temei, că prin această abordare a noțiunii de întreprinderi "legate", împrejurările de fapt reținute în cauză au puterea de a demonstra că există deopotrivă elemente obiective și subiective (crearea unor condiții care ar permite realizarea obiectivului schemei, în contextul în care persoanele participante au urmărit obținerea unui avantaj contrar obiectivelor schemei), respectiv că beneficiara A. SRL, este considerată "legată" cu celelalte două societăți, prin legăturile fizice/juridice existente între acestea, toate societățile aflându-se sub puterea decizională a unui grup de persoane.

Această concluzie conduce la constatarea incidenței în cauză și a celei de-a doua cerințe prevăzute de art. 4

4

alin. (4) din lege, și avută în vedere de către recurentă, respectiv ca "Întreprinderile … prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord", să valorifice acest avantaj pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Și, nu în ultimul rând, este de remarcat că utilajele achiziționate erau destinate utilizării la același loc al implementării proiectelor finanțate, acesta constituind încă un argument în sprijinul ideii că cele trei societăți, prin intermediul grupului de persoane care le controlau, au acționat concertat.

În aceste sens sunt și statuările CJUE, în cauza C-110/13, care a stabilit că "unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate" … atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Nu este posibilă aplicarea principiului proporționalității, în varianta recurentei, prin stabilirea unei corecții rezultate din diferența dintre valoarea finanțării primite de cele două societăți și valoarea la care ar fi fost acestea îndreptățite, ca întreprinderi legate; întrucât, după cum a reținut și prima instanță, societățile în cauză au fost beneficiare ale unor finanțări obținute în baza unei scheme de ajutor de minimis.

Potrivit pct. 1.6. din Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor, schema de ajutor de minimis este actul în baza căruia, în condițiile îndeplinirii anumitor criterii, pot fi acordate ajutoare individuale unor întreprinderi definite în cadrul actului, în mod general și abstract în limita de minimis.

Același Ghid prevede, la pct. 1.7. că proiectele finanțate în cadrul acestui domeniu de intervenție se supun regulilor ajutorului de minimis și prevederilor Ordinului ministrului dezvoltării regionale și locuinței nr. 155/2008 privind aprobarea Schemei de ajutor de minimis pentru sprijinirea microîntreprinderilor pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local" din cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit pct. 1.7. Regula ajutorului de minimis, "Valoarea maximă a ajutorului, în regim de minimis, ce poate fi acordat unei întreprinderi, din fonduri publice, într-o perioadă de până la 3 ani fiscali (ultimii 2 ani fiscali înainte de data depunerii cererii de finanțare și anul curent depunerii cererii de finanțare) este de 200.000 de euro, în conformitate cu reglementările comunitare privind concurența și ajutorul de stat ... În cazul acestui domeniu de intervenție, ajutorul de minimis se acordă sub formă de finanțare nerambursabilă".

În ceea ce privește criteriile de eligibilitate privind solicitantul, pct. II.1. din Ghid, primul criteriu instituit vizează tocmai natura acestuia, care trebuie să fie o societate comercială sau societate cooperativă, care se încadrează în categoria microîntreprinderilor.

Referitor la categoria microîntreprinderilor, așa cum sunt definite la pct. 1.6. din Ghid, este de remarcat că acest text de lege reprezintă o normă de trimitere la legea cadru privind IMM-urile: "Întreprinderi care au până la 9 salariați și realizează o cifră de afaceri anuală netă sau dețin active totale de până la 2 milioane de euro, echivalent în RON, conform Legii nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării IMM, cu modificările și completările ulterioare".

În aceste condiții, întrucât recurenta a indicat în Declarația de eligibilitate că îndeplinește cerința încadrării în categoria microîntreprinderilor la care se referă regulile Ghidului solicitantului, deși făcea parte dintr-un grup de societăți legate, în înțelesul Legii nr. 346/2004, după cum s-a reținut în considerentele precedente, este cert că valoarea debitului constatat este echivalentul întregii sume acordate.

Această concluzie se impune întrucât neîncadrarea recurentei în categoria microîntreprinderilor atrage incidența prevederilor relative la existența unei nereguli - art. 2.7 din Regulamentul nr. 1083/2006 și ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - precum și neeligibilitatea tuturor sumelor decontate, în cuantum de 836.000 RON.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat la și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 33 din 21 martie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 septembrie 2019.

GGC - LM