ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2665/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 1 aprilie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, privind proiectul " Mărire capacitate de distribuție și creștere grad de siguranța în alimentare cu energie electrică a consumatorilor zona Ranca - Novaci", cod SMIS 27672 înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene DGPC sub nr. x din 12 ianuarie 2016 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x DJ/21732 din 3 iulie 2012 și s-a stabilit că reclamanta datorează autorității cu competența în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 335.735,22 RON.

Prin Sentința civilă nr. 3323 pronunțată în data de 1 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea precizată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul GUVERNUL ROMÂNIEI - MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE, anulând Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, privind proiectul " Mărire capacitate de distribuție și creștere grad de siguranța în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci", cod SMIS 27672 înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene DGPC sub nr. x din 12 ianuarie 2016, precum și Decizia nr. 26257 din 4 aprilie 2016 privind soluționarea contestației administrative formulată de reclamantă.

Împotriva Sentinței civile nr. 3323 pronunțată la data de 1 noiembrie 2016 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Împotriva recursului intimata-reclamantă B. SA - fosta A. SA a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, ca legală și temeinică.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

Motivele de recurs se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește constatarea neregulilor și aplicarea corecției financiare de 10% în legătură cu procedura de atribuire a contractului de achiziție nr. x din 3 iulie 2012 încheiat în implementarea proiectului SMIS 27672 " Mărire capacitate de distribuție și creștere grad de siguranța în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci".

În cadrul motivelor de recurs se invocă faptul că în mod nelegal prima instanță a anulat actele contestate și a constatat că în cauză nu există abaterile sesizate de la prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, respectiv existența unor solicitări considerate restrictive și anume cu privire la cerințele de calificare obligatorii privind capacitatea profesională a experților și cerințele obligatorii privind companiile.

Se arată că acceptarea, de către ANRMAP, a publicării documentației de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Prin urmare, legiuitorul permite sancționarea încălcărilor legislației în domeniu chiar dacă ANRMAP a emis acceptul inițierii procedurii de atribuire către operatorul SEAP.

Neidentificarea de către ANRMAP a unor încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice, nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca la o dată ulterioară, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fata locului, existenta unor astfel de abateri.

În consecință, în situația unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, trebuie făcută o distincție clară între

• sancțiunile contravenționale aplicate de ANRMAP și

• corecțiile financiare aplicate pentru aceeași abatere de către structurile cu competențe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanțelor bugetare asupra contribuției publice de la bugetul UE și național, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă și/sau penală și nu reprezintă "alte amenzi/penalități" care pot fi aplicate de Statul Membru.

Pe fondul celor constatate de prima instanță în sensul înlăturării neregulilor constatate recurentul-pârât susține următoarele:

Analiza instanței de fond privind posibilitatea prezentării de documente echivalente se axează doar pe cerințele privind atestatele emise de Inspectoratul pentru Situații de Urgenta (ISU) și Inspectoratul General de Politie din România (IGPR) considerându-se ca "s-a reținut greșit ca documentele de atestare nu pot fi în locuite".

Referitor la atestatul ISU se invoca prevederile Ordinului MAI nr. 87/2010, act normativ care nu este menționat în fisa de date, modificat și completat de Ordinul MAI nr. 112 din 16 iulie 2014 ordin care a intrat în vigoare după data lansării procedurii de atribuire. În ceea ce privește atestatul IGPR articolul 31 din Legea nr. 333/2003 în vigoare la data lansării procedurii nu are conținutul citat în cadrul hotărârii, articolul fiind abrogat.

Cu privire la fondul susținerilor se retine greșit ca "o simpla notificare adresata autorităților romane" poate înlocui documentele de atestare, pe de o parte pentru faptul ca posibilitatea depunerii notificării prevăzute în legislația națională specifică nu este menționată în fișa de date iar aceasta notificare se depune la autoritățile romane însoțită de documentația justificativă aferentă iar pe de alta parte operatorii economici sunt obligați sa depună documentele justificative pentru respectarea cerințelor de calificare în cadrul ofertei nefiind menționată posibilitatea depunerii de documente după termenul de depunere a ofertei respectiv la semnarea contractului de achiziție.

Or criticile reprezentanților DG Regio precum și ale membrilor echipei de control AM POSCCE (DGPC) se refera la multitudinea criteriilor restrictive stabilite cu privire la ofertanți cât și cu privire la experți pentru care nu este menționată în documentația de atribuire acceptarea de echivalente și la faptul că dovada îndeplinirii cerințelor este solicitată la momentul depunerii ofertelor.

În concluzie solicitările formulate de către autoritatea contractantă la nivelul fișei de date justificate de cerințele impuse de legislația națională sunt de natură a restricționa concurența, îndeosebi în participarea operatorilor economici străini în procedura sau a operatorilor economici care lucrează cu experți străini.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecarea în sensul respingerii acțiunii și menținerii ca legal emise a actelor administrativ contestate.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Soluția de admitere în parte a acțiunii este dată cu aplicarea și interpretarea corectă a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în cauză decizia de soluționare a contestației și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul " Mărire capacitate de distribuție și creștere grad de siguranță în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci" cod SIMS 27672 fiind nelegal emise în condițiile în care nu există neregulile constatate fiind înlăturate corecția financiară de 10% aplicată.

Situația de fapt a fost corect expusă de prima instanță nefiind contestată prin cererea de recurs.

Astfel, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul " Mărire capacitate de distribuție și creștere grad de siguranța în alimentare cu energie electrică a consumatorilor zona Ranca Novaci", cod SMIS 27672 s-a stabilit în mod eronat ca beneficiarul a utilizat drept cerințe în cadrul documentației de atribuire, o solicitare considerata restrictivă, și anume:

• Criterii discriminatorii de selecție cu privire la cerințele de calificare obligatorii privind capacitatea profesionala a experților:

Responsabilii tehnici cu execuția lucrărilor trebuie să fie autorizați de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului din România conform Legii nr. 10/1995;

Responsabilii tehnici cu execuția lucrărilor trebuie să fie specialiști autorizați de Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri conform Ordinului nr. 364/2012, Legii nr. 440/2002, Ordinului nr. 323/2000, Ordinului nr. 88/2003, Ordinului nr. 324/2005;

• Criterii discriminatorii de selecție cu privire la cerințele obligatorii privind companiile:

- Ofertanții trebuie sa prezinte certificate ANRE (de tipul C1A, C2A, E1, E2) emise conform Regulamentului nr. 24/2007 privind certificarea agenților economici care executa, verifica și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic - valabil la data prezentării ofertei;

Ofertanții trebuie sa prezinte certificate valabile emise de Inspectoratul General de Politie din România conform Legii nr. 333/2003, amendată de H.G. nr. 1010/2004 și Ordonanța de Guvern nr. 16/2005 - valabil la data prezentării ofertei;

Ofertanții trebuie sa prezinte certificate valabile emise de Inspectoratul General pentru Situații de Urgență conform Legii nr. 307/2006, Ordinului nr. 163/2007 și Ordinului nr. 525/2007 - valabil la data prezentării ofertei; Ofertanții trebuie sa prezinte certificate privind sistemul de management al calității ISO 9001:2008 și ISO 14001:2005 emise de organisme acreditate;

Curtea nu va reține aspectul de nelegalitate invocat în recurs privind verificările efectuate de ANRMAP având ca obiect fișa de date a achiziției față de care recurentul-pârât a apreciat că ar cuprinde cerințe discriminatorii.

Verificările ANRMAP efectuate anterior emiterii actelor contestate au reprezentat pentru instanța de fond în mod corect un argument în plus pentru anularea actelor contestate în condițiile în care principiile generale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 al nediscriminării și al tratamentului egal trebuie respectate de autoritatea contractantă - în cauză reclamanta-intimată, în toate etapele procedurii de atribuirii inclusiv în ceea ce privește fișa de date a achiziției și anunțul de participare.

Documentația de atribuire a fost evaluată, verificată și acceptata de ANRMAP, în conformitate cu prevederile art. 331, art. 49 alin. (2) și art. 49 alin. (21) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, astfel:

Solicitările considerate de către pârâtă ca fiind discriminatorii sunt menționate în fișa de date a achiziției care face parte din documentația de atribuire conform art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, documentația de atribuire cuprinde:

a. Fișa de date;

b. Caietul de sarcini sau documentația descriptivă;

c. Informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii;

Conform art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea Naționala pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabila în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente contractelor de achiziție publică care intra sub incidența prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, fără ca aceasta evaluare sa aibă în vedere caietul de sarcini sau documentația descriptiva, după caz.

Din prevederile legale menționate anterior, rezulta cu claritate ca evaluarea pe care o face ANRMAP are în vedere documentele prevăzute la lit. a) și c, respectiv fișa de date și informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii;

De asemenea, Anunțul de participare nr. 134293 a fost postat în SEAP la data de 26 martie 2012, după verificarea lui din punct de vedere legal, iar Anunțul de atribuire nr. 126204 a fost postat în SEAP la data de 5 iulie 2012, după verificarea lui din punct de vedere legal;

În aplicarea art. 176, art. 177 și art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, au fost respectate principiile Tratatului de la Roma transpuse în legislația privind achizițiile publice referitoare la nediscriminare, la tratament egal și la recunoaștere reciproca, A. SA oferind tuturor candidaților posibilitatea de a prezenta ca documente de calificare orice certificate echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state.

Astfel, în documentația de atribuire - Fișa de date, la Cap. Ill. 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, A. SA menționează: "Persoanele juridice/fizice străine vor prezenta documente care dovedesc o forma de înregistrare/atestare ori apartenența din punct de vedere profesional în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit. Documentele vor fi obligatoriu prezentate în limba romana, traduse de către un traducător autorizat. Pentru situația în care persoana juridica străina are reprezentanța (filiala, sucursala sau punct de lucru) în România, aceasta va prezenta documentele la care face referire prezenta nota, emise de autoritățile competente din România."

Aspectul de nelegalitate privind aprecierea în concret a neregulilor contestate constând în cerințe de calificare obligatorii apreciate de recurentul-pârât ca fiind discriminatorii privind capacitatea profesională a experților și cerințele privind companiile nu este fondat.

Reclamanta-intimată în calitate de autoritate contractantă a respectat prevederile legale în materia achizițiilor publice inclusiv ansamblul de reglementare specifice sectorului și pieței energiei electrice și cu respectarea standardelor de asigurare a calității lucrărilor.

Conform O.U.G. nr. 34/2006 stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție este de competența autorității contractante care are obligația să țină cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică care urmează a fi încheiat.

În cauză în mod legal prima instanță a analizat pe fond îndeplinirea condițiilor ca faptele reținute să constituie nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a concluzionat în sensul inexistenței acestor abateri.

Cerințele de calificare au fost apreciate în mod corect ca fiind nediscriminatorii în condițiile în care certificatele emise de IGPR și ISV și posibilitatea de a prezenta documente echivalente erau reglementate conform art. 34 din Legea nr. 333/2003 în vigoare la data procedurii anul 2010, iar dispozițiilor art. 18 din Ordinul MAI 87/2010 aveau aceeași formă și în anul 2010.

Iar în ceea ce privește obligația prevăzută la art. 2 din Ordinul ANRE 24/2007 în mod corect a fost apreciată ca nediscriminatorie având caracter de generalitate și neputându-se reține caracterul discriminatoriu constatat nelegal în actele contestate.

Un motiv corect reținut de prima instanță în argumentarea soluției de admitere a acțiunii constă și în faptul că în legătură cu procedura de achiziție care a făcut obiectul notei de reguli din 12 ianuarie 2010 nu au fost solicitate clarificări de la nici un potențial ofertant și nu au existat contestații privind această procedură de achiziție.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței civile nr. 3323 din 1 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 mai 2019.

GGC - CP