ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3633/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, precizată ulterior, reclamanta UAT Comuna Miroslava a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice"- Direcția Generală Competitivitate prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice conform disp. art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 anularea actului administrativ Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență privind proiectul "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iași", cod SMIS 20283, beneficiar com. Miroslava, emis de pârât sub nr. x din 21 august 2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 1627 din 3 februarie 2016.

Prin Sentința nr. 119 din data de 15 iunie 2016 Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității. A admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta UAT Comuna Miroslava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" - Direcția Generală Programe Competitivitate prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice. A anulat Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență privind proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iași", cod SMIS 20283, beneficiar Comuna Miroslava cu nr. x din 21 august 2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 1627 din 3 februarie 2016. A respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1627 din 3 februarie 2016 și a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 120 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței nr. 119 din 15 iunie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată pentru următoarele

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a arătat că urmează să le trateze împreună, dată fiind strânsa legătură dintre acestea.

Apreciază că anularea actelor administrative atacate este nelegală și netemeinică, raționamentul instanței nefiind de natură să conducă la soluția pronunțată.

Astfel, în fapt, beneficiarul Comuna Miroslava a încheiat Contractul de finanțare x din 14 octombrie 2013 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile din fonduri publice pentru proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava, județul lași".

Echipa de verificare a reținut că autoritatea contractantă a impus, prin fișa de date a achiziției ante-menționate, cerința minimă privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, de autorizare ANC (CNFPA) a furnizorului de formare profesională, însoțit de Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecționare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice - conform prevederilor O.G. nr. 129/2000.

Mai exact, prin punctul 111.2.1 b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat posibilului ofertant să demonstreze capacitatea de exercitare a activității profesionale prin susținerea cursului de specializare/perfecționare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice, impunând să-i demonstreze capacitate prin cursuri de perfecționare/instruire în domeniul electric, în structura cursului existând capitole/subcapitole ce au aplicabilitate în exploatarea centralelor fotovoltaice, acesta trebuind să fie autorizat ANC (CNFPA), adică respectivul curs să fie autorizat, astfel încât la absolvirea acestuia participanții să beneficieze de atestări valabile cel puțin la nivel național, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii și Educației.

Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul să stabilească criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, în raport de care să verifice potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui participant la procedura de atribuire, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, însă acest drept nu-i conferă și posibilitatea de a nesocoti normele de competiție liberă.

Chiar dacă, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176, dispozițiile art. 177, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă operatorilor economici dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, alin. (2) al aceluiași articol interzice în mod expres autorității contractante dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Mai mult decât atât, art. 178, alin. (2) din aceeași ordonanță exclude aplicarea de criterii restrictive chiar în cazul unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională.

În același sens prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 2, punctul 2.3 vizează aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, respectiv aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite prin documentația de atribuire, printre exemplele date de legiuitor fiind și stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator.

Nu poate fi reținută nici susținerea potrivit căreia nu s-ar fi provocat niciun prejudiciu bugetului UE.

În acest sens reamintește că în cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiție, CJUE a stabilit că Regulamentul nr. 2988/95 are vocația de a se aplica în cazul oricărei situații în care se pune în discuție o abatere în sensul art. 1 din acesta și anume o încălcare a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4, prima liniuță din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obținut nejustificat, în special prin obligația de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce privește obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 și Hotărârea Cruz&Companhia, EU:C:2014:2230).

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că pârâtul nu explică la care dintre cele trei ipoteze prevăzute de legiuitor se refera criticile aduse. În situația în care ar fi vorba despre o pretinsă nemotivare a sentinței instanței de fond, consideră că această critică este neîntemeiată, întrucât considerentele hotărârii recurate conțin toate motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței în sensul admiterii cererii introductive, fiind respectate intru totul prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., arată că recurentul nu a indicat în mod clar normele de drept material pretins a fi încălcate sau aplicate greșit de către instanța de fond, în momentul pronunțării hotărârii și motivării acesteia.

În ceea ce privește fondul pricinii, consideră că sentința pronunțată de Curtea de Apel Iași este legală și temeinică, dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material.

Corecțiile aplicate sunt motivate de faptul ca în descrierea cerințelor nu s-a menționat pentru fiecare tip de Atestat/Certificare valabila la nivel național și noțiunea "sau echivalent", iar pentru Certificarea ISO 9001 s-a solicitat ca aceasta sa fie în domeniul de activitate similar cu obiectul achiziției.

Reiterează argumentele expuse în susținerea cererii introductive, după cum urmează:

I. Cerința de calificare, deși menționează Atestări/Certificări recunoscute la nivel național - similar și pentru alte cerințe din cadrul documentației de atribuire (Atestat ANRE, Licența IGPR) este însoțită de mențiunea "Nota: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în țara de rezidență sau documente care să conțină informații relevante privind demonstrarea capacității de exercitare a activității în condițiile în care în țara de rezidență nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoașterii reciproce, al tratamentului egal și al transparenței.

Astfel, prin noțiunea de "echivalent", se înțelege că ofertanții trebuie să prezinte Autorizări CNFPA pentru furnizorul de servicii de formare profesională - sau documente echivalente în țara de rezidență, precum și faptul că Certificările privind cursul trebuie să fie recunoscute la nivel național de Ministerul Educației sau echivalent - pentru țările de rezidență a ofertanților străini.

Referitor la cerința privind "Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecționare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice" arată că autoritatea contractantă a adus clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinței de calificare conform cu Notele de clarificări Nr. 2 din 1 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 3 din 8 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 4 din 10 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 6 din 1 iulie 2014 și Nota de clarificări Nr. II 16 iulie 2014, interpretarea cerinței și îndeplinirea acesteia de către ofertanți se face prin prezentarea Autorizării furnizorului de formare profesională -"Autorizare CNFPA sau echivalent", pentru programe/cursuri de pregătire/instruire profesională, în domeniul electric conform standard ocupațional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent finalizat prin "Certificat cu recunoaștere la nivel național" - acesta fiind rezultatul final al cursului.

Astfel autoritatea contractantă a clarificat cerința de calificare "curs în domeniul exploatării centralelor fotovoltaice" în sensul definirii solicitării unor programe/cursuri de pregătire/instruire profesională în domeniul electric conform standard ocupațional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent, finalizat prin Certificat cu recunoaștere la nivel național,"

Cerința de calificare nu interpretează noțiunea de "național" strict la nivelul statului Român ci prin național se identifica statul de rezidență al ofertantului iar prin Noțiunea de echivalent se înțelege instituția similară Ministerului Educației din România, în statul de rezidență al ofertantului.

Motivarea privind recunoașterea la nivel național a certificării este prezentata în Punctul de vedere Nr. 20598 din 13 august 2015 și este justificată de prevederile legislative în vigoare.

II. În ceea ce privește motivarea prezentată la punctul d) arată că membrii echipei de control urmare a suspiciunii de neregulă conform COCOF aveau obligația de a analiza motivele concrete ce au stat la baza respingerii ofertelor ca inacceptabile și neconforme și nu a se rezuma la aprecieri sterile precum "restricționarea competiției prin aplicarea unor cerințe disproporționate" în condițiile în care acestea sunt motivate de prevederile legislației în vigoare și necesitățile concrete ale autorității contractante raportat la obiectul achiziției, prevederile Contractului de finanțare și legislația specifică.

Consideră că AMPOSCCE ar fi trebuie să aibă în vedere toate acțiunile întreprinse pentru atribuirea contractului de lucrări - superioare cerințelor obligatorii prevăzute de lege tocmai pentru a crea cadru competitiv și transparent de desfășurare a procedurii de achiziție publică, neexistând nici o intenție privind restricționarea participării, respectiv:

- utilizarea procedurii de Licitație deschisă deși valoarea estimate este sub pragul minim prevăzut de legislația națională și Directiva CE 18/2014;

- publicarea Anunțului de participare în SEAP - inclusiv în JOUE fără a exista o obligație în acest sens prevăzută de legislație raportat la valoarea estimate a contractului;

- utilizarea Licitației electronice - ca etapa finală a procedurii de achiziție publică;

- clarificarea conținutului cerinței (considerată restrictivă de AMPOSCCE) și a modului de îndeplinire a acesteia prin Notele de clarificări;

- respectarea principiului tratamentului egal și al recunoașterii reciproce prin acceptarea în etapa de evaluare a tuturor documentelor echivalente cu privire la modul îndeplinire al cerinței astfel nici o ofertă nu prezintă ca motiv de respingere neîndeplinirea acestei cerințe;

- menționarea noțiunii de echivalentă - în Caietul de sarcini, Fisa de Date, Anunțul de participare pentru toate cerințele privind personal, atestări/autorizări, inclusiv menționarea acceptării oricărui document care prezintă informații relevante în conținutul sau pentru îndeplinirea cerinței.

Fără a se limita la cele prezentate mai sus, consideră ca AMPOSCCE ar fi trebuit, în analiza efectuată, să ia în considerare aceste acțiuni ale autorității contractante.

III. În ceea ce privește justificarea utilizării cerinței de calificare precum și a modului în care a fost aceasta formulată și clarificată ulterior de autoritatea contractantă prin Notele de clarificări, reiterează cele prezentate în cadrul Punctului de vedere înaintat către AMPOSCCE, astfel:

La stabilirea cerințelor de calificare - autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă privind criteriile de selecție în care a menționat necesitatea introducerii acestui criteriu raportat la prevederile legislației în vigoare, menționând totodată în cadrul FDA și Anunțului de participare "Nota: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în țara de rezidență sau documente care să conțină informații relevante privind demonstrarea capacității de exercitare a activității în condițiile în care în țara de rezidență nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoașterii reciproce, al tratamentului egal și al transparenței.

Autoritatea contractantă a stabilit criteriile de selecție conform cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 - Art. 179, prin raportare la obiectul achiziției, complexitatea obiectivului de investiții respectiv a contractului ce urmează a fi atribuit, prevederile legislației naționale cu privire la atestările/certificările pe care trebuie să le dețină ofertanții - acestea din urmă demonstrând competentele necesare desfășurării activităților ce fac obiectul contractului.

Astfel, în stabilirea și definirea criteriului de selecție (considerat restrictiv de către AMPOSCCE) s-a avut în vedere:

- Contractul de finanțare prezintă ca indicator de rezultat (ce trebuie atins la finalul perioadei de implementare) - angajarea unui număr de 7 persoane - ce deservesc obiectivul de investiții;

- Conform Contractului de finanțare (include Cererea de finanțare și Grafic Activități) - sunt stabilite în cadrul activităților de implementare a proiectului - Pregătire profesionala pentru personalul angajat, în acest sens Devizul general al investiției Cap. 6.1. prezintă fonduri alocate pentru pregătire profesională;

- Necesitatea realizării pregătirii profesionale în cadrul perioadei de implementare a proiectului, obiectivul de investiții trebuie sa fie operațional la data limita de implementare și finalizare a Contractului de finanțare (15 iulie 2015);

- Contractul de lucrări este de o complexitate ridicată - din punct de vedere al soluției tehnice (singurul parc Fotovoltaic din România ce permite mișcarea pe 2 axe a trackerului în vederea obținerii unei eficiente maxime - a se vedea Foto atașat), al instalațiilor și echipamentelor din cadrul obiectivului, fapt confirmat inclusiv de Raportul monitorilor tehnici;

- Investiția presupune lucrări electrice (curenți slabi și forța - joasă și medie tensiune) în vederea realizării automatizărilor și instalaților electrice, extrem de complexe, pentru sistemele de protecție la condițiile de mediu (vânt, grindina - 4 stații meteo + sisteme transmisie și prelucrare date, sisteme de protecție în vederea orientării trackerelor pentru protejarea panourilor), sisteme de supraveghere, siguranța și securitate, transmisie date și comunicații, control acces, instalații și rețele electrice aferente clădire centrală, spații exterioare și Parc Fotovoltaic, puncte de transformare etc., în cadrul obiectivului de investiții.

Sub acest aspect, personalul ce deservește investiția trebuie să aibă pregătirea adecvată pentru operarea și întreținerea sistemelor, conform art. 5 din O.G. nr. 129/2000 - "competenta profesională reprezintă capacitatea de a realiza activitățile cerute la locul de muncă la nivelul calitativ specificat în standardul ocupațional".

Referitor la cerința de calificare - autoritatea contractantă a clarificat modalitatea de Îndeplinire a acesteia în cadrul Notelor de clarificări Nr. 2 din 1 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 3 din 8 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 4 din 10 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 6 din 1 iulie 2014 și Nota de clarificări Nr. II 16 iulie 2014.

Conform cerinței din FDA și clarificărilor aduse în cadrul Notelor de clarificări, îndeplinirea cerinței se face prin prezentarea Autorizării furnizorului de formare profesională - Autorizare CNFPA sau echivalent, pentru programe/cursuri de pregătire/instruire profesională "în domeniul electric conform standard ocupațional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent", finalizat prin "Certificat cu recunoaștere la nivel național" - acesta fiind rezultatul final al cursului.

Astfel, autoritatea contractantă a clarificat cerința de calificare "curs în domeniul exploatării centralelor fotovoltaice", în sensul definirii solicitării "programe/cursuri de pregătire/instruire profesională în domeniul electric conform standard ocupațional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent, finalizat prin Certificat cu recunoaștere la nivel național".

Din punct de vedere al solicitării - "Certificat cu recunoaștere la nivel național" arată că a aplicat dispozițiile legislației specială în materie, respectiv Ordonanța 129 din 31 august 2000 privind formarea profesională a adulților și H.G. nr. 522 din 8 mai 2013 - normele de aplicare, "furnizorii de formare profesională trebuie să fie autorizați conform legii".

Deoarece pregătirea profesională se face de către ".furnizori autorizați", programa solicitată - este specifică pentru o anumită meserie/ocupație - competentele dobândite fiind conforme unui Standard ocupațional, iar la finalizarea cursului certificările emise au recunoaștere la nivel național.

În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi a Județului Iași în cadrul Procesului-verbal de constatare din 21 iulie 2011, astfel că, în stabilirea cerinței, autoritatea contractantă a luat în considerare și acest document.

Din alt punct de vedere trebuie luată în considerare calitatea Beneficiarului UAT com. Miroslava, a cărui salariați trebuie să dețină o calificare/competentă profesională certificată la nivel național pentru a fi încadrați conform cu postul ocupat, salarizarea fiind făcută din fonduri publice.

Astfel, UAT com. Miroslava are obligația de a efectua această activitate cu furnizori de formare profesională autorizați CNFPA, cu o programă de pregătire conform cu standard ocupațional, curs ce este finalizat prin Certificat recunoscut la nivel național, în condițiile în care cerința de calificare nu impune restricții cu privire la - tipul cursului pregătire/instruire/perfecționare/calificare), nivel de pregătire (studii medii/superioare, o anumită calificare pentru participanții la curs), dând posibilitatea ofertanților ce au calitatea de furnizor de formare profesională să propună un curs în domeniul instalațiilor electrice care să se plieze pe necesitățile autorității contractante, cu încadrarea într-unul din standardele ocupaționale specifice, "Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent".

Prin urmare, consideră că cerința de calificare este justificată, nu este disproporționată raportat la complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, cerințele Contractului de finanțare și prevederile legislației în vigoare.

AMPOSCCE menționează nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Motivarea în drept este greșita, raportat la următoarele argumente: - autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 -menționând noțiunea de echivalentă pentru orice document prezentat în cadrul ofertei care conține informații relevante cu privire la îndeplinirea cerinței de calificare.

Sub aspectul evaluării ofertelor, subliniază că au fost acceptate toate documentele echivalente prezentate de ofertanții din străinătate, nici o ofertă nefiind respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerințe de calificare.

Totodată, stabilirea cerinței de calificare s-a efectuat cu respectarea prevederilor Ordonanței 129/2000 - modul în care a fost definită și clarificată în cadrul Notelor de clarificări, răspunde cerințelor legislației în vigoare. În situația în care pregătirea profesională ar fi finalizată prin certificări ce nu sunt recunoscute la nivel național nu puteau fi acceptate. Mai mult, Ordinul ANRMAP 509/2011 - Stabilire cerințe de calificare nerestrictive - Art. 8 permite solicitarea de Certificări specifice care demonstrează capacitatea de execuție a lucrărilor-serviciilor aferente contractului.

Cerințele legislației în vigoare au fost respectate - atât la nivelul Anunțului de participare cât și ca mod de definire, fiind indicată inclusiv baza legală.

Referitor la necesitatea selectării unui ofertant atestat CNFPA - Legislația în domeniul exploatării capacităților energetice - Ordin ANRE 13/2013 - prevede obligativitatea certificării-calificării personalului de exploatare - în condițiile în care autoritatea contractantă nu a impus restricții cu privire la acceptarea în cadrul cursurilor de calificare a anumitor categorii profesionale, iar la punerea finalizarea investiției aceasta trebuind să fie funcțională - adică exploatabilă inclusiv din punct de vedere al personalului angajat.

În concluzie, arată că o altă abordare nu ar fi fost fezabilă prin prisma statutului beneficiarului, al îndeplinirii obiectivelor stabilite prin Contractul de finanțare - respectiv obiectivul de investiții sa fie operațional, deservit de personal calificat la finalizarea perioadei de implementare a proiectului.

Prin urmare, aspectele mai sus învederate demonstrează faptul ca procedura de achiziție a fost realizata cu respectarea dispozițiilor legale.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 26 iunie 2019.

Reclamanta UAT Comuna Miroslava a sesizat instanța de contencios administrativ în vederea efectuării controlului de legalitate privind Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență privind proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iași", cod SMIS 20283, beneficiar Comuna Miroslava cu nr. x din 21 august 2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 1627 din 3 februarie 2016.

Comuna Miroslava a încheiat Contractul de finanțare x din 14 octombrie 2013 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile din fonduri publice pentru proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava, județul Iași".

În implementarea proiectului anterior menționat, a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x din 4 noiembrie 2014 "Lucrări construcții Centrală fotovoltaică 1MW. În localitatea Miroslava, jud. Iași, asocierii SC A.- lider, și SC B. SRL - asociat.

Prin Nota nr. x din 21 august 2015, s-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare restrictive, fiind astfel încălcate prevederile art. 177, alin. (2) și ale art. 178, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care a fost aplicată corecția prevăzută în Anexa Ia H.G. nr. 519/2014, partea 2, punctul 2.1, în cuantum de 10% din valoarea de 18.261.672 RON fără TVA, aferentă Contractului nr. x din 4 noiembrie 2014.

În acest sens, echipa de verificare a reținut că autoritatea contractantă a impus prin fișa de date a achiziției a cerinței minime privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, de autorizare ANC (CNFPA) a furnizorului de formare profesională însoțit de Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecționare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice - conform prevederilor O.G. nr. 129/2000, astfel încât la absolvirea acestuia participanții să beneficieze de atestări valabile cel puțin la nivel național, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii și Educației.

Prima instanță a admis în parte acțiunea formulată, a anulat actele administrative atacate, reținând că nivelul cerințelor minime impuse în procedura de achiziție publică au fost stabilite conform prevederilor legale generale din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, a naturii și complexității contractului ce trebuia atribuit, a documentațiilor tehnice premergătoare și a reglementărilor legale specifice reprezentate de O.G. nr. 129/2000 și H.G. nr. 522/2013.

Astfel, în conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, cerințele fiind precizate conform principiului transparenței în cadrul anunțului de participare. Potrivit cu dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin stabilirea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

Nu se poate considera că autoritatea contractantă a urmărit să restricționeze accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, ci doar să se asigure că operatorii economici participanți pot îndeplini în mod corespunzător contractul, potrivit cerințelor și standardelor impuse de legislația în vigoare, cu atât mai mult cu cât nu s-a înregistrat niciun fel de contestație la procedura de atribuire.

De asemenea, prima instanță a conchis că autoritatea contractantă a justificat necesitatea introducerii unor asemenea cerințe de calificare prin aceea că:

- Contractul de finanțare prezintă ca indicator de rezultat (ce trebuie atins la finalul perioadei de implementare) - angajarea unui număr de 7 persoane - ce deservesc obiectivul de investiții;

- Conform Contractului de finanțare (include Cererea de finanțare și Grafic Activități) - sunt stabilite în cadrul activităților de implementare a proiectului - Pregătire profesională pentru personalul angajat, în acest sens Devizul general al investiției Cap. 6.1. prezintă fonduri alocate pentru pregătire profesională;

- Necesitatea realizării pregătirii profesionale în cadrul perioadei de implementare a proiectului, obiectivul de investiții trebuie să fie operațional la data limita de implementare și finalizare a Contractului de finanțare (15 iulie 2015);

- Contratul de lucrări este de o complexitate ridicată - din punct de vedere al soluției tehnice (singurul parc Fotovoltaic din România ce permite mișcarea pe 2 axe a trackerului în vederea obținerii unei eficiențe maxime - a se vedea Foto atașat), al instalațiilor și echipamentelor din cadrul obiectivului, fapt confirmat inclusiv de Raportul monitorilor tehnici;

- Investiția presupune lucrări electrice (curenți slabi și forță - joasă și medie tensiune) în vederea realizării automatizărilor și instalaților electrice, extrem de complexe, pentru sistemele de protecție la condițiile de mediu (vânt, grindină - 4 stații meteo, sisteme transmisie și prelucrare date, sisteme de protecție în vederea orientării trackerelor pentru protejarea panourilor), sisteme de supraveghere, siguranță și securitate, transmisie date și comunicații, control acces, instalații și rețele electrice aferente clădire centrală, spatii exterioare și Parc Fotovoltaic, puncte de transformare, etc., în cadrul obiectivului de investiții.

Față de cele reținute, prima instanță a constatat că cerința impusă de autoritatea contractantă este conformă cu reglementările legale și nu poate fi considerată restrictivă sau disproporționată în raport cu gradul de complexitate al contractului ce urma a fi atribuit. Astfel, cerința ca la absolvirea cursului de specializare/perfecționare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice personalul ce deservește investiția trebuie să aibă pregătirea adecvată pentru operarea și întreținerea sistemelor, constituie o cerință impusă de art. 8 din O.G. nr. 129/2000, potrivit căreia "competența profesională reprezintă capacitatea de a realiza activitățile cerute la locul de munca la nivelul calitativ specificat în Standardul ocupațional".

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., raportat la art. 425 alin. (1) pct. b) C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu este incident în cauză.

Prima instanță a indicat motivele de fapt și de drept pe care și-a fundamentat soluția, arătând că solicitarea unui "Certificat cu recunoaștere la nivel național", nu este excesivă în raport de complexitatea proiectului, își are fundamentul în legislația națională specială care reglementează formarea profesională a adulților potrivit cărora pregătirea profesională a adulților se face de către "furnizori autorizați" iar programa solicitată este una specifică pentru o anumită meserie/ocupație.

Recurenta pârâtă nu a indicat care sunt apărările invocate, considerate esențiale, pe care prima instanță nu le-a analizat și nu a formulat nicio critică prin care să detalieze aspecte care se încadrează în ipoteze motivului de casare invocat.

În consecință, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Prin criticile care pot fi încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a susținut că hotărârea primei instanțe s-a dat cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ofertanților obligativitatea prezentării unor certificate specifice (astfel cum s-a întâmplat în speță), îndeplinirea anumitor cerințe putând fi demonstrată prin orice documente probante, fiind contrară și dispozițiilor art. 178, alin. (2) din aceeași ordonanță, care exclude aplicarea de criterii restrictive în cazul unor cerințe referitoare la capacitatea tehnică și profesională.

Înalta Curte apreciază, împărtășind opinia primei instanțe, că cerința de calificare impusă de intimata reclamantă este justificată, nu este disproporționată în raport cu gradul de complexitate al contractului ce urma a fi atribuit și este în conformitate cu reglementările legale naționale referitoare la pregătirea profesională a adulților.

Prima instanță a reținut în mod corect că justificarea cerințelor derivă din interesul autorității contractante de a diminua apariția oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. În acest sens, autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potențialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziție publică, precum și abilitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

Înalta Curte nu poate achiesa la susținerile recurentei pârâte, în sensul că cerințele impuse potențialilor furnizori de formare profesională prin fișa de date a achiziției, precizate prin intermediul unor clarificări, ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți în conformitate cu criteriile avute în vedere de art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cerința stabilită, care impunea ofertanților naționali să își demonstreze capacitatea profesională de a organiza cursuri de perfecționare/instruire în domeniul electric, în structura cărora să existe capitole/subcapitole ce au aplicabilitate în exploatarea centralelor fotovoltaice, trebuie să fie autorizate de Autoritatea Națională pentru Calificări (ANC - fosta CNFPA), conform Ordonanței nr. 129 din 31 august 2000, iar la absolvirea respectivelor cursuri, participanții să beneficieze de atestări valabile cel puțin la nivel național, respectiv Certificări recunoscute de Ministerul Muncii și Educației, constituie o cerință legală generală și nu specifică, întrucât nu pretinde un anumit curs sau certificat. Susținerea în sensul că aceasta ar constitui o cerință excesiv de specifică, impunea recurentei pârâte să arate care ar fi fost acele modalități alternative de pregătire profesională a personalului care urma să deservească obiectivul finanțat care la nivel național nu ar fi necesitat autorizarea din partea Autorității Naționale pentru Calificări, fiind totodată apte să asigure rezultatul urmărit.

În concret, în ceea ce privește solicitarea unui "Certificat cu recunoaștere la nivel național", intimata reclamantă a arătat că aceasta își are fundamentul în legislația națională specială care reglementează formarea profesională a adulților. Astfel, în conformitate cu dispozițiile Ordonanței 129 din 31 iulie 2000 și H.G. nr. 522 din 8 mai 2013 - normele de aplicare ale acesteia, furnizorii de formare profesională trebuie să fie autorizați conform legii. Potrivit acestor reglementări, pregătirea profesională a adulților se face de către "furnizori autorizați" iar programa solicitată este una specifică pentru o anumită meserie/ocupație.

Prin urmare, autoritate contractantă urmărind instruirea unui personal calificat în exploatarea unei centrale fotovoltaice cu respectarea cadrului legal care reglementează pregătirea profesională a adulților, nu poate fi calificată restrictivă cerința prin care aceasta pretinde atestări valabile cel puțin la nivel național, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii și Educației.

De asemenea, așa cum precizează intimata reclamantă, deși cerința de calificare menționează Atestări/Certificări recunoscute la nivel național - similar și pentru alte cerințe din cadrul documentației de atribuire (atestat ANRE, Licență IGPR) este însoțită de mențiunea:

"Notă: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în țara de rezidență sau documente care să conțină informații relevante privind demonstrarea capacității de exercitare a activității în condițiile în care în țara de rezidență nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoașterii reciproce, al tratamentului egal și al transparenței.

Așadar, prin înscrierea în fișa de date a achiziției a mențiunii "sau echivalent", se înțelege că ofertanții trebuie să prezinte Autorizări CNFPA pentru furnizorul de servicii de formare profesională - sau documente echivalente în țara de rezidență, precum și faptul că Certificările privind cursul trebuie să fie recunoscute la nivel național de Ministerul Educației sau echivalent - pentru țările de rezidență a ofertanților străini.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în acord cu rezultatul urmărit, în limitele stabilite de art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și cu respectarea principiilor competiției libere, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nefiind incident în cauză.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu poate fi reținut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, împotriva Sentinței nr. 119 din 15 iunie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 iunie 2019.

GGC - LM