ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3069/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Inspecția Muncii a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Combaterea muncii la negru și sporirea securității muncii în România prin îmbunătățiri de structură și proces în cadrul Inspecției Muncii", Contract de finanțare nr. x din 6 decembrie 2013 cod SMIS 48591, nr. 21035 din 4 septembrie 2015, prin care s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x (valoarea totală a contractului: 27.410.302,56 RON, valoarea corecției: 6.852.575,64 RON);

- anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 29882 din 23 decembrie 2015 și înregistrată la Inspecția Muncii cu nr. x din 23 decembrie 2015;

- obligarea pârâtului la rambursarea creanței bugetare stabilită prin Nota de constatare, ce a fost achitată de Inspecția Muncii;

- obligarea pârâtului la plata sumei de 7.027.179,27 RON, reprezentând sume reținute la plată în baza corecției financiare menționată anterior (corecție în cuantum de 25% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 29 septembrie 2014) sumă pe care pârâta a refuzat să o plătească reclamantului;

- obligarea pârâtului la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menționate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispozițiile Ordonanței nr. 13/2011, până la momentul plății efective a sumelor datorate;

- în subsidiar, stabilirea, unei corecții la procentul minim, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, conform principiului proporționalității, întrucât, dacă ar exista un eventual impact financiar, acesta ar fi minor.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3586 din 16 noiembrie 2016, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilirea corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 21035 din 4 septembrie 2015 emis de pârât și Decizia nr. 29882 din 23 decembrie 2015 emisă de pârât, obligând pârâtul la restituirea către reclamantă a tuturor sumelor reținute/percepute în baza notei de constatare menționate.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs împotriva sentinței pronunțate de prima instanță, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

3.1. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurentul-pârât susține că instanța de fond s-a limitat la a menționa doar criticile aduse de reclamantă, precum și faptul că acestea nu au fost combătute punctual prin întâmpinare.

Instanța de fond nu a arătat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal deși acestea au fost menționate în mod expres în actul de control omițând să arate și de ce acestea nu sunt incidente în cauză.

Presupusa lipsă a unor argumente în combaterea susținerilor reclamantului nu poate să conducă la concluzia că afirmațiile din cuprinsul acțiunii reflectă un comportament temeinic și legal.

Recurentul-pârât invocă în susținerea criticii jurisprudența Înaltei Curți, precum și pe cea a Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil.

În sensul celor arătate, se susține că prima instanță a reținut în mod greșit nemotivarea măsurilor luate de organul de control, disp. art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 fiind pe deplin respectate.

3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cuprinsul acestei critici, recurentul-reclamant susține că hotărârea primei instanțe este rezultatul interpretării și aplicării eronate a disp. O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, precum și a altor prevederi legale indicate.

Pentru demonstrarea experienței similare au fost solicitate anumite cerințe, însă detalierea domeniilor de experiență similară și caracterul cumulativ al cerințelor este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură, susține recurentul-pârât.

În ceea ce privește cerința nr. 2 de calificare "Instalații/utilaje/echipamente specifice", aceasta nu prezintă în totalitate relevanță pentru obiectul achiziției.

Solicitarea a 17 experți, pentru fiecare dintre aceștia fiind necesare câte 2 diplome/certificate diferite pe o poziție similară, același tip de certificat fiind cerut fără relevanță la mai multe tipuri de experți, este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură.

Astfel, arată recurentul-pârât, au fost încălcate disp. art. 178 alin. (2), art. 177 alin. (1) și (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai susține și că, deși organul de control a constatat încălcarea disp. art. 129 alin. (3) lit. b) din Codul fiscal și art. 7 lit. b) din O.G. nr. 34/2006 ca urmare a încadrării eronate a tipului/obiectului Contractului de achiziție publică nr. x, instanța de fond nu a justificat de ce a apreciat că aceste dispoziții nu au fost încălcate.

Privitor la obiectul contractului prin clasificarea codurilor C. pen., recurentul-pârât susține că a fost alocat în mod eronat codul CPV 79311200-9 - "Servicii de realizare studii", servicii care nu fac obiectul procedurii.

În consecință, recurentul-pârât apreciază că sunt îndeplinite prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar abaterile săvârșite de intimata-reclamantă se încadrează în noțiunea de neregulă.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Instanța de fond a apreciat că pârâtul a reținut în sarcina reclamantei mai multe tipuri de încălcări ale legislației naționale în materie de achiziții publice, cărora reclamanta le-a răspuns punctual, în schimb, pârâtul s-a rezumat, în cuprinsul întâmpinării să redea conținutul notei de constatare.

Referitor la prima constatare privind utilizarea de criterii de calificare restrictive, prin aceea că s-a solicitat experiența cumulată în mai multe domenii, reclamanta a arătat că experiența a fost solicitată pentru fiecare activitate principală a proiectului.

Solicitarea unei experiențe complexe în mai multe tipuri de activități a fost determinată de faptul că însuși contractul presupunea realizarea acestor activități, însă pârâtul nu a răspuns susținerilor reclamantei.

Cu privire la valoarea estimată a contractului de achiziție publică, judecătorul fondului a observat că valoarea cumulată a experienței este mai mică, astfel că nu s-a încălcat art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la respingerea a 2 din cei 3 ofertanți, instanța de fond a reținut că aspectul este nerelevant, atât timp cât aceștia nu au fost respinși pentru neîndeplinirea cerințelor de calificare, ci pentru alte motive.

În privința relevanței instalațiilor/utilajelor/echipamentelor specifice s-a reținut că reclamanta a indicat în cuprinsul acțiunii relevanța acestora, iar pârâtul a afirmat doar că o parte din acestea sunt fără relevanță, fără a le indica în concret.

Neregula privind impunerea unui număr de 17 experți a fost considerată de prima instanță ca nefiind clară, deoarece nu se înțelege din cuprinsul notei de constatare dacă neregula constă în solicitarea de experiență într-un contract pe o poziție similară, iar în caz afirmativ nu s-a motivat de ce această solicitare ar fi excesivă.

De asemenea, se arată că nu se înțelege dacă neregula constă în solicitarea a câte 2 diplome/certificate diferite pentru fiecare expert, iar în caz afirmativ nu s-a motivat de ce această solicitare ar fi excesivă, nu s-a precizat care este certificatul solicitat la mai multe tipuri de experți și care este lipsit de relevanță, oferindu-se doar câteva exemple, fără a se motiva concluzia.

Susținerea pârâtului conform căreia reclamanta nu a admis și alte documente echivalente nu este reală în opinia instanței de fond, deoarece nu a fost impusă o certificare anume, ci s-a solicitat ca aceasta să fie eliberată de o instituție cu recunoaștere la nivel național/internațional.

Constatarea legată de nota justificativă privind cerințele minime de calificare pentru atribuirea Contractului nr. x/O din 30 mai 2014 se referă la alte proiecte și nu privește Contractul de achiziție publică nr. x încheiat cu SC A. SA, ce a făcut obiectul controlului documentar din prezenta cauză.

Referitor la greșita încadrare a contractului de achiziție în categoria contractelor de servicii, instanța de fond a reținut că pârâtul nu și-a motivat în niciun fel afirmația, se reproduc doar disp. art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, dar nu sunt aplicate la speța analizată și, în final, nu se arată de ce contractul trebuia calificat drept unul de furnizare de produse, constatarea fiind practic nemotivată.

Referitor la valoarea estimată a serviciilor ce a condus la încadrarea contractului în categoria contractelor de servicii, prima instanță a reținut că pârâtul nu a oferit niciun contraargument.

Aceleași aprecieri au fost făcute de judecătorul fondului și în privința greșitei alocări a codului x-9, în sensul că pârâtul nu a oferit niciun contraargument.

Recurenta-pârâtă critică hotărârea instanței de fond, în primul rând pentru faptul că, în considerente, se preiau exclusiv argumentele reclamantei, nu au fost arătate și motivele pentru care au fost respinse apărările sale.

De asemenea, se solicită a se constata că instanța de fond nu a precizat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal, deși acestea au fost menționate în mod expres în actul de control.

Critica a fost încadrată de recurentul-pârât în ceea prevăzută de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în sensul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Casarea unei hotărâri pentru neîndeplinirea cerinței motivării este dispusă de instanța de control judiciar, în principal pentru lipsa în totalitate a motivării, însă în cauză nu este îndeplinită această cerință.

Casarea hotărârii mai poate fi dispusă dacă, într-adevăr, judecătorul a preluat în exclusivitate argumentele unei părți, fără să se realizeze o analiză proprie.

În prezentul litigiu, judecătorul de fond a achiesat la susținerile reclamantei numai după ce le-a analizat și a considerat că sunt întemeiate.

În privința apărărilor făcute de pârât, în mod corect s-a reținut că prin întâmpinare s-au copiat concluziile actului de control, iar în cuprinsul actelor atacate nu există la mai multe constatări, o apreciere proprie și contraargumentele oferite de organele competente ce au încheiat nota de constatare și au emis decizia de soluționare a contestației.

Critica privind lipsa textelor legale înlăturate și neincidente în speță, se reține că omisiunea inserării acestora și în considerentele hotărârii, deși acestea sunt arătate în mod expres în partea introductivă a actului, nu reprezintă un motiv de casare a sentinței, urmând să fie considerate neîntrunite disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte remarcă că prin motivele de recurs dezvoltate de recurentul-pârât, nu se face nicio referire la constatările primei instanțe, ci se reiau aceleași aspecte identificate în cuprinsul actelor administrative atacate, fără a fi argumentate în niciun mod, astfel cum a apreciat și judecătorul fondului.

Recurentul-pârât enumeră starea de fapt și arată că detalierea domeniilor de experiență similară și caracterul cumulativ al acestora este de natură a restricționa participarea ofertanților la procedură, iar în privința cerinței nr. 2 de calificare se precizează că nu prezintă relevanță în totalitate, dar nu se motivează susținerea și nu se detaliază în concret cu referire la fiecare utilaj.

Aceleași precizări se pot face în privința celor 17 experți solicitați, nefiind precizată încălcarea decât prin anumite exemple, astfel că nu se cunoaște pentru fiecare diplomă/certificat relevanța celor cerute prin fișa de date a achiziției.

În acest sens, în mod corect prima instanță a reținut că nu au fost încălcare disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) și art. 177 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 34/2006, intimata-reclamantă solicitând, în realitate, diplome/certificate cu recunoaștere la nivel național și internațional.

Referitor la greșita încadrare a contractului de achiziție în categoria celor de servicii, recurentul-pârât enumeră disp. art. 129 alin. (3) lit. b) din Codul fiscal și art. 7 lit. b) din O.G. nr. 34/2006, astfel cum a apreciat și prima instanță, fără să aplice textele legale la situația concretă.

Privitor la greșita alocare a codului CPV - "Servicii realizare studii", în mod corect instanța de fond a reținut că aceste servicii fac parte din contract, deoarece una dintre activități se referă la realizarea unei analize legislative și instituționale pentru identificarea oportunităților de îmbunătățire a proceselor de lucru din cadrul Inspecției Muncii.

Față de acestea, se observă că prima instanță a apreciat în mod corect că actele administrative atacate sunt parțial nemotivate și nelegale, nefiind întrunite în speță, disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la definiția neregulii.

În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 3586 din 16 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 5 iunie 2019.

GGC - CP