ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3180/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 2.07.2015, sub nr. x/2015, reclamanta Agenția Națională a Funcționarilor Publici (A.N.F.P.) a solicitat în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informațională anularea actului administrativ Nota nr. x din 20.08.2014 «de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 18.08.2014 privind proiectul "Implementarea în sistem e-learning de programe de formare în domeniul administrației publice pentru sprijinirea dezvoltării societății informaționale'" cod SMIS 4376, Contractul de achiziție x nr. x din 28.09.2010», emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale; anularea Deciziei nr. 31598 din 10.12.2014 a Ministerului pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI), privind soluționarea Contestației administrative nr. 36214 din 24.09.2014; restituirea sumei în cuantum de 181.212,50 RON, reprezentând corecțiile financiare.

Prin Sentința civilă nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte cererea formulată de reclamanta Agenția Națională a Funcționarilor Publici în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională și a dispus anularea notei nr. x din 20.08.2014 și deciziei nr. 31598 din 10.12.2014.

Prin aceeași hotărâre a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 181.212,50 RON, reprezentând corecții financiare aplicate prin nota nr. x din 20.08.2014.

Împotriva Sentinței civile nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii formulate de reclamantă.

În susținerea cererii de recurs, recurentul-pârât a apreciat că soluția pronunțată de către instanța de judecată este una eronată, din următoarele considerente:

- Curtea de Apel București nu ar fi trebuit să se pronunțe, ci ar fi trebuit să tină seama de existența pe rolul Curții Europene de Justiție a doua cauze, ce ar putea avea incidență și în prezenta speța, și anume cauzele C-260/2014 și C-261/2014, cauze ce ar putea determina interpretări diferite în situații juridice identice.

- Hotărârile Curții Europene de Justiție sunt obligatorii nu doar pentru instanțele care au sesizat instanța comunitară în vederea pronunțării unor hotărâri preliminare, ci și pentru celelalte instanțe naționale sesizate în cauze similare.

- În raport de aceste aspecte, Curtea de Apel București ar fi trebuit sa suspende judecarea cauzei în temeiul art. 267 din T.F.U.E. până la soluționarea celor două cauze aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Recurentul reia o serie de argumente prezentate instanței de fond și afirmă că a arătat, că la data de 20.08.2014 a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 12569 privind proiectul "Implementarea în sistem e-learning de programe de formare în domeniul administrației publice pentru sprijinirea dezvoltării societății informaționale" cod SMIS 4376 prin care s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x din 28.09.2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Recurentul subliniază că, corecția financiară a fost aplicată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 548/2013 și Contractului de finanțare nr. x din 10.03.2010 - cod SMIS 4376.

Neregula sesizată vizează încălcarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice, la data demarării procedurii de atribuire, prin introducerea de criterii de calificare și selecție restrictive în cadrul documentației de atribuire, care a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor de furnizare, ceea ce contravine principiilor nediscriminarii și tratamentului egal prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Neregula a fost sesizată de către AM POSCCE, urmare a verificării documentare a dosarului de achiziție publică aferent contractului de servicii nr. x/2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și consemnată în Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfășurării procedurii), înregistrată la MSI-OIPSI sub nr. x din 10.05.2013.

Urmare a constatărilor din Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publica nr. 4314 din 10.05.2013 a fost întocmită Suspiciunea de neregula nr. 5269 din 8.10.2013 în care au fost preluate abaterile constatate.

Urmare a Instrucțiunii AM POSCCE 10246/2013 a fost întocmit Referatul nr. x din 9.10.2013 de reținere a procentului corespunzător din sumele incluse și plătite în cererile anterioare conform căruia se reține din Cererea de rambursare nr. x din 13.08.2012 a sumelor incluse și plătite în cererea de rambursare anterioara (CR 1).

Cu privire la susținerile reclamantului în ceea ce privește neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 și a Ordinului MFE nr. 543/2013, acestea nu sunt de natură a paraliza efectele actului contestat, câtă vreme aceste prevederi legale mai sus indicate nu sunt singurul temei de drept al Notei de aplicare a corecțiilor și mai mult, acestea au fost indicare cu titlu de orientare, ca fiind prevederi incidente.

Recurentul susține că referirea la ordinele anterior citate nu împiedică aplicarea normelor contemporane săvârșirii neregulii, dimpotrivă, întregește cadrul juridic aplicabil în spețele de gen, fiind de natură să sublinieze importanța conferită de legiuitorul român și de finanțatorul european, respectării principiilor generale și specifice în materia achizițiilor publice.

Acesta a mai subliniat că deoarece procedura de atribuire a fost lansată și finalizată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constatată și deducerea/corecția financiară aplicată este prevăzută în Ghidul COCOF 07/0037/03 anexa 2 pct. 23 și reglementată ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerea reclamantului că Nota de constatare nu aduce niciun argument cu privire la ilegalitatea criteriilor stabilite în documentația de atribuire a procedurii de achiziție, recurentul a făcut următoarele precizări:

Autoritatea contractantă a folosit situația economică și financiară a ofertantului, cifra de afaceri, experiența pe piață, ca factor de evaluare. Situația economică și financiară a ofertantului poate constitui un criteriu de calificare și selecție, dar nu un factor de evaluare, întrucât vizează ofertantul și nu oferta, astfel acest factor de evaluare este nelegal.

S-a constatat ca stabilirea criteriilor de calificare și selecție s-a făcut fără respectarea principiului tratamentului egal. O parte dintre criteriile de calificare și selecție sunt restrictive și discriminatorii.

În raport de cerințele minime obligatorii din documentația de atribuire și nota justificativă nr. x din 29.06.2010 privind stabilirea criteriilor de calificare și selecție obligatorii, respectiv:

- manager de proiect - experiența profesională specifică minim 2 ani experiență în domeniul elaborării/implementării de proiecte finanțate prin fonduri nerambursabile care au avut component de formare și IT;

- expert implementare - experiență profesională general minim 5 ani din care minim 2 ani în domeniul implementării de programe sau proiecte din fonduri nerambursabile în domeniul administrației publice în valoare de cel puțin 1.000.000 RON.

S-a apreciat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 și a normelor de aplicare (H.G. nr. 925/2006) că cerințele nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce a fost distribuit.

Recurentul apreciază că prin această procedură s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Sub acest aspect recurentul-pârât a mai susținut că criteriile de calificare și selecție a ofertanților au rolul de a demonstrară potențialul tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici care participă la procedură, iar la stabilirea criteriilor de calificare, autoritatea contractantă avea obligația, în raport cu prevederile legale mai sus invocate, să stabilească criterii obiective, nediscriminatorii și proporționale cu complexitatea și obiectul contractului și care să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul.

Recurentul-pârât mai arată că legalitatea desfășurării procedurii achizițiilor publice nu poate fi constatată ex ante, adică înainte de a fi realizată. Iar în raport de aceste aspecte, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.08.2014 constituie titlu de creanța.

Recurentul-pârât a invocat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

Intimata-reclamantă Agenția Națională a Funcționarilor Publici a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii recurate.

În cauză a fost întocmit raport asupra admisibilității în principiu a recursului la data de 27.09.2017, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., iar prin încheierea din 5 iunie 2018 s-a dispus comunicarea raportului.

Prin rezoluția din 31 octombrie 2018 Înalta Curte, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului la data de 11 iunie 2020.

În motivarea acestei rezoluții s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În analiza criticilor invocate de recurentul-pârât, Înalta Curte reține că prin Nota nr. x din 20.08.2014 emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale s-au constatat încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, pentru care s-au dispus corecții financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, echipa de control luând în considerare Instrucțiunile ANRMAP nr. 1 din 18.06.2013, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și Ordinul MFE nr. 543/2013, menționându-se în cuprinsul acesteia și că abaterea constatată este prevăzută în anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03 pct. 7.

Înalta Curte are în vedere că, procedura de achiziție desfășurată de reclamantă pentru atribuirea contractului de servicii de consultanță pentru managementul proiectului s-a derulat în perioada 30.06.2010 (anunț de participare nr. x din 30.06.2010) - 6.09.2010 (raportul procedurii nr. x din 6.09.2010), iar contractul cu ofertantul declarat câștigător, S.C. A. S.R.L., a fost semnat în data de 28.09.2010. Ulterior acestei date au intrat în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/18.032013, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și Ordinul MFE nr. 543/2013.

În aceste condiții, instanța de fond a procedat în mod corect la analiza cauzei, în raport de aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere ca s-a efectuat un control față de o procedură desfășurată anterior intrării în vigoare a acestui act normativ.

Prin decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată asupra prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a constatat că acestea sunt neconstituționale, încălcând disp. art. 15 alin. (1) din Constituție.

Având în vedere motivarea soluției adoptate de către Curtea Constituțională, în mod corect instanța de fond a reținut că pentru calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se are în vedere regulile prevăzute de actul normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea armoniza dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de această motivare, Înalta Curte, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin declararea neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în mod corect a reținut instanța de fond că se anulează Nota nr. x din 20.08.2014, dar și actele subsecvente acesteia, deoarece aceste acte au fost emise în temeiul unei dispoziții legale neconstituționale.

Chiar dacă recurentul-pârât afirmă că la emiterea Notei de constatare au existat și alte temeiuri, nu doar cele prevăzute de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și a Ordinului MFE nr. 543/2013, respectiv prevederile din Ghidul COCOF 07/0037/03-RO privind orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a reținut că nici această încadrare nu are aplicabilitate directă în cauză, fiind necesară transpunerea sa în plan național, transpunere care s-a realizat de asemenea prin O.U.G. nr. 66/2011, act normativ asupra căruia s-a stabilit anterior că nu poate fi aplicabil în cauză. În ceea ce privește Instrucțiunile ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013, instanța de fond a reținut în același sens, că nu pot fi avute în vedere pentru contracte de achiziție publică încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în raport cu caracterul lor interpretativ, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) din C. civ. acestea producând efect, numai pentru viitor.

În ceea ce privește poziția recurentului conform cărei Curtea de Apel nu ar fi trebuit să se pronunțe asupra cauzei, în condițiile în care pe rolul CJUE existau cauzele C-260/2014 și C-261/2014, cauze care ar fi putut determina interpretări diferite în situații juridice identice, Înalta Curte apreciază că este o poziție irelevantă pentru prezenta cauză având în vedere următoarele argumente:

În speță nu s-ar fi putut suspenda judecarea cauzei de către instanța de fond în temeiul art. 267 din Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene până la soluționarea celor două cauze aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, deoarece această procedură nu a fost pus în discuție în fața instanței de fond. Pe de altă parte, recurentul a invocat acest motiv direct în fața instanței de recurs, neputând fi apreciat că reprezintă o critică de nelegalitate, în condițiile în care acesta nu se subscrie niciunui motiv de casare prevăzut de art. 488 din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că recurentul nu a explicat în fața instanței de fond și nici în fața instanței de recurs, care dintre cele două cauze au incidență în speță și cum ar putea influența soluțiile adoptate cu privire la acestea, prezenta cauză. Totodată instanța de recurs are în vedere și faptul că intimata-reclamantă Agenția Națională a Funcționarilor Publici nu are calitatea de parte în cauzele mai sus indicate.

Pentru considerentele arătate mai sus, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-pârât Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., și, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională împotriva Sentinței civile nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 iunie 2019.

GGC - MM