ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3182/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016 la data de 04.10.2016, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială județul Botoșani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, a solicitat instanței să dispună anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016 și nr. y/18.03.2016 emise de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI); obligarea pârâtei la anularea corecției financiare în procent de 25 %, aplicată la valoarea contractului nr. x din 05.01.2015 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L.; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reținute imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

Prin sentința civilă nr. 5 din 10 ianuarie 2017 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins excepția inadmisibilității cererii invocată de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională prin întâmpinare, ca nefondată; a fost admisă cererea și au fost anulate notificările nr. x/05.04.2016 și nr. y/18.08.2016, ambele emise de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale; a fost anulată corecția financiară în procent de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L.; a fost obligat pârâtul la plata către reclamant a dobânzii legale aferente sumelor reținute calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală a acestora către reclamant.

Pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională a formulat recurs împotriva sentinței, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în tot a sentinței și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Instanța de fond nu și-a exercitat prerogativele prevăzute la art. 22 din C. proc. civ. privind rolul activ al judecătorului în aflarea adevărului.

Astfel, analizând criticile reclamantului aduse actului de control anulat cu privire la Neregula 1 reținută în Notificarea E.-OIPSI nr. 3407/05.04.2016, instanța nu s-a mai aplecat asupra fondului, limitându-se la a constata faptul că există autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. Astfel, în mod eronat, făcând aplicarea art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., a constatat faptul că, prin sentința civilă nr. 210/2016 pronunțată în dosarul nr. x/2016, Curtea de Apel Suceava "a considerat că, în ceea ce privește neregula analizată, în fișa de date nu a fost inclusa o cerință restrictivă și nu a fost transformată experiența similară solicitată într-una identică, astfel cum pretinde pârâtul, instanța de față nu mai poate face evaluări proprii asupra acestei chestiuni, constatând faptul că cele statuate prin sentința în discuție constituie o premisă demonstrată pe care nu o poate ignora".

Ce nu a reținut instanța de fond prin hotărârea pronunțată în data de 10.01.2017 deși putea și, în virtutea art. 22 din C. proc. civ. trebuia să o facă, este faptul că E. a atacat cu recursul înregistrat în termen legal la data de 11.10.2016 Sentința civilă nr. 210/2016, existând astfel o autoritate provizorie de lucru judecat. Astfel, deși Curtea s-a considerat împiedicată să repună în discuție, între aceleași părți, aceleași pretenții și invocându-se același temei juridic, date fiind considerentele aduse în vedere de către E. prin intermediul întâmpinării și a autorității provizorii de lucru judecat a hotărârii recuzate, ar fi trebuit să suspende cauza până la soluționarea definitivă a dosarului nr. x/2016 Din acest motiv, a arătat că se impune suspendarea soluționării prezentului recurs până la pronunțarea unei soluții definitive în dosarul nr. x/2016, cauză aflată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Criticile formulate în cadrul actelor anulate de către instanța de fond în dosarul nr. x/2016 au privit aspectele legate de îndeplinirea cerinței de experiență similară, fiind indicate atât în Nota x din Fișa de date, cât și în cuprinsul Caietului de sarcini, Cap. I, pg. 15, abateri de natură a atrage aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în coroborare cu cele dispuse prin H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În fișa de date, pentru îndeplinirea cerinței de experiență similară, s-a solicitat prezentarea unei liste a principalelor bunuri livrate și prestate în ultimii 3 ani. În acest sens, "experiența similară se consideră îndeplinită prin demonstrarea livrărilor de bunuri similare (dotări+aplicații informatice) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minimum 4,423.185,69 RON fără TVA realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte și prin demonstrarea prestărilor de servicii similare (formare profesională) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minim 181.048,39 RON, fără TVA, realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte, ambele prezentate în listele principalelor bunuri livrate/servicii prestate în ultimii 3 ani".

Prin Nota 2, Cap. III.2.3.) Capacitatea tehnică, Cerința nr. 3 din Anunțul de participare nr. , autoritatea contractantă înțelege să detalieze ce anume presupune experiența similară: ofertanții să demonstreze implementarea unui sistem integrat care să cuprindă componenta de taxe și impozite, financiar-contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc, care să fie implementate pe o arhitectură centralizată, cerințe ce corespund cu soluția tehnică prevăzută în caietul de sarcini. Experiența similară solicitată este transformată într-una identică, prin aceste criterii restricționându-se numărul operatorilor economici ofertanți.

Totodată, în Caietul de sarcini, pg. 15 Cap. I - Cerințe ale soluției informatice integrate, se face următoarea precizare:

"sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului, trebuie să îndeplinească următoarele cerințe: [...] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate din celelalte aplicați (managementul Documentelor Financiar- Contabilitate, Buget, Impozite și taxe locale, Resurse Umane, Managementul Proiectului".

Autoritatea contractantă a impus ca cerință experiența identică și nu similară, solicitând să se facă dovada unui sistem care să conțină toate modulele, astfel cum urmează a fi implementat sistemul informatic integrat în cadrul proiectului, determinând o limitare asupra participării la procedură a altor ofertanți. Beneficiarul impune să se facă dovada unor module specificate, precum Registrul agricol, în condițiile în care un astfel de modul poate fi implementat doar în cadrul unor instituții publice ce au ca obiect de activitate gospodăria sau exploatația agricolă. Similaritatea nu presupune identitate între serviciile prestate anterior și serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, ci presupune caracterul asemănător al acestor servicii, respectiv că există elemente comune, precum și elemente diferențiatoare.

În speța de față, beneficiarul a impus ca cerință o experiență similara prin raportare la soluțiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini ce fac obiectul procedurii de atribuire, aspect care restricționează competiția. Situația în care experiența este identică și nu similară rezultă și din faptul ca, experiența solicitată prin dovedirea prestării unui serviciu care să fi inclus un modul de registru agricol, reflectă întocmai obiectul contractului reprezentând implementarea unui sistem informatic privind registrul agricol.

În susținerea celor invocate, se aduce Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) și alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin art. 5 din Instrucțiune făcându-se următoarea referire asupra experienței similare:

"(1)Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cete similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului, ca rezultat al aplicării principiului "cine poate mai mult poate și mai puțin".

(2) În sensul alin. (1), descrierea conceptului de experiență similară, prin raportare ta tipul contractului/activităților de o complexitate similară cu contractul ce urmează a fi atribuit, trebuie să se facă prin utilizarea unor formulări precum cele ce descriu grupa/clasa/categoria CPV ce caracterizează obiectul principal al contractului, respectiv o descriere generată".

Instrucțiunea a fost emisă în scopul clarificării și lămuririi asupra aspectelor ce vizează modalitatea de formulare și de evaluare a cerințelor privind experiența similară de către autoritățile contractante și modalitatea de îndeplinire a acestor cerințe de către operatorii economici.

Pentru o înțelegere corectă a acestor dispoziții, instrucțiunea oferă în acest sens și exemple ce edifică neclaritățile întâlnite în domeniul achizițiilor publice:

"La o procedură având ca obiect "Proiectare lucrări pentru obiectivul de investiții Reabilitare și modernizare drum județean" se poate solicita experiență similară pentru activitatea de proiectare prin contracte ce au avut ca obiect prestarea de servicii similare, respectiv servicii de proiectare pentru realizarea de infrastructură de transport rutier sau infrastructură similară din punctul de vedere al complexității și/sau utilității, și nu doar pentru drumuri județene (servicii identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit)".

Cerința a fost considerată restrictivă raportat la faptul că s-a solicitat să se facă dovada unor componente identice celor ce urmau a fi implementate: impozite și taxe, registru agricol, resurse umane, financiar-contabilitate etc.

În privința acestor aspecte, instanța investită cu soluționarea dosarului nr. x/2016 a apreciat în mod eronat faptul că motivele legate de cerința restrictivă inclusă în fișa de date nu pot fi reținute în sarcina reclamantului. Conform Dicționarului Explicativ, termenul "similar" semnifică o analogie, asemănare, un corespondent de aceeași natură. Prin antiteză, "o identitate" presupune o coincidență, întocmai ca și un alt element față de care se raportează. Aplicând în acest fel cele două noțiuni la speța de față, rezultă că interpretarea făcută de către instanța de fond a neglijat tocmai sensul celor două noțiuni prin care se face o deosebire între cerințele restrictive și cele permise.

Referitor la criteriul specificațiilor tehnice cerute prin anunțul de participare, este necesară menționarea dispozițiilor Directivei UE nr. 24/2014 cu privire la achizițiile publice, Cap. III, art. 42 alin. (3) lit. b), care prevăd obligația de a include cerința echivalenței în documentația de participare la procedura de achiziție publică:

"făcând trimitere ta specificații tehnice și, în ordinea preferinței, la standardele naționale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau - în lipsa oricărora dintre acestea - la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor, fiecare trimitere este însoțită de mențiunea "sau echivalent".

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă prin enumerarea cerințelor ce se identifică cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, era obligată la utilizarea formulării imperative "sau echivalent" pentru fiecare specificație tehnică pretinsă, luând în considerare aplicarea cu prioritate a normelor comunitare față de legislația națională.

Aprecierea instanței în dosarul nr. x/2016 de a considera enumerarea ca fiind exemplificativă, motivând că mențiunea de "etc." are caracterul de a exclude factorul exhaustiv, nu conduce automat la excluderea de facto a acelor elemente din enumerare, reprezentând module pe care doar anumiți ofertanți le pot dovedi prin experiența acestora: impozite și taxe, registru agricol, resurse umane, financiar contabilitate, etc.

Utilizarea locuțiunii adverbiale "etc", semnificând "și celelalte", are un efect ambiguu ce poate conduce la o interpretare eronată a ofertei. Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în mod clar, detaliat, în cadrul anunțului de participare criteriile de calificare și selecție pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească.

În acest sens, instanța nu a avut în vedere nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Astfel, au fost ignorate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), promovarea concurenței între operatorii economici, cât și principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din același act normativ.

Mai mult, beneficiarul însuși susține că aceste cerințe, prin înșiruirea componentelor, reprezintă intenția unei enumerări inclusive, așa cum susține în mod ferm însăși reclamanta prin cererea de chemare în judecată. Prin aceste precizări, reclamantul recunoaște că, ofertanții trebuie să dovedească aceste componente, incluse în fișa de date, componente identice cu cele regăsite în obiectul contractului, astfel creându-se o experiență identică și nu una similară.

În conformitate cu prevederile Contractului de finanțare, beneficiarul este obligat să respecte prevederile legislației comunitare și naționale în domeniul achizițiilor publice, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea.

3.2. Referitor la Neregula 2, pârâtul a precizat că prin documentația de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede ca durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat și Contractul de achiziție nr. x/05.01.2015. Ulterior contractului anterior menționat au mai fost încheiate următoarele acte adiționale: Act adițional nr. x/8.05.2015 prin care durata contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 10.06.2015; Act adițional nr. x/09.06.2015 prin care durata contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 30.10.2015; Act adițional nr. x/30.10.2015 prin care durata contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 13.11.2015.

Prelungirea duratei Contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunțul de participare și documentația de atribuire ridicate de SEAP, potențialii ofertanți renunțând din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunț și considerat ca fiind insuficient. Ca urmare, reiese că este favorizat ofertantul câștigător, căruia i s-a prelungit termenul peste cel din anunțul de participare. întrucât dacă termenul ar fi fost mai mare de la început, exista posibilitatea ca mai mulți ofertanți să participe ta licitație.

Totodată verificarea la fața locului și Raportul de control nr. x/26.11.2015 întocmit au fost efectuate anterior finalizării implementării proiectului - acesta necesitând reverificarea procedurii de achiziție de către Compartimentul de Specialitate (Compartimentul Verificări Achiziții din cadrul Direcției Management Financiar și Control - OIPSI) și aplicarea de corecții financiare pentru încheierea de acte adiționale de prelungire.

Notificarea nr. x/18.08.2016, emisă de OIPSI ca urmare a contestației UAT Botoșani prin care se solicită revocarea corecției financiare de 25% aplicată la valoarea contractului nr. x/26.06.2016, a fost întocmită in conformitate cu prevederile legale, unde s-a constatat că sancțiunea propusă de compartimentul de specialitate este legală.

Cu privire la motivele de drept și aspectele de fapt pe care le-a invocat în susținerea caracterului de înscrisuri de natură tehnico-administrativă a celor două Notificări, a solicitat admiterea excepției de inadmisibilitate a acțiunii formulate de către UAT Botoșani în temeiul Legii nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 66/2011.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV - TERITORIALA Județul Botoșani a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În mod corect, instanța de fond a respins excepția inadmisibilității ca nefondată, reținând că notificările sunt veritabile acte administrative, având în vedere efectele juridice pe care le produc relativ la drepturile și obligațiile persoanelor. Așadar, se solicită înlăturarea apărărilor recurentului cu privire la natura tehnico-administrativă a actelor atacate, având în vedere că instanța a reținut în mod corect că în calificarea unui act ca fiind unul administrativ nu trebuie avută în vedere exclusiv denumirea acestuia, ci efectele juridice pe care le-a produs.

În ceea ce privește fondul, se arată că, drept urmare a verificărilor efectuate de către OIPSI asupra achizițiilor desfășurate pentru proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol și a altor activități specifice, în județul Botoșani" și a Listei de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, pentru Contractul nr. x/05.01.2015, organul de verificare a apreciat că s-au încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum a arătat și în acțiunea introdusă, pentru neregula 1 s-a aplicat deja o corecție financiară de 5 % în conformitate cu Raportul de control x/26.11.2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 1279/17.02.2016, acte care au fost anulate prin sentința nr. 210/07.09.2016 în dosarul nr. x/2016 al Curții de Anei Suceava. Consideră preclamanta că instanța de fond în mod corect a reținut faptul că aceste acte administrative au fost cenzurate de către instanța de judecată în dosarul nr. x/2016 al Curții de Apel Suceava, dosar în care s-a pronunțat sentința nr. 210/07.09.2016 prin care au fost anulate aceste acte. Curtea de Apel Suceava a reținut în mod just faptul că, deși actele administrative contestate sunt diferite, totuși, chestiunea litigioasă constând în Neregula nr. 1 din cauza de față este identică cu cea tranșată prin sentința nr. 210/07.09.2016.

În acest context, instanța de fond a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor art. 430 alin. (1) din C. proc. civ., constatând că în mod corect că nu mai poate face evaluări proprii asupra primei nereguli, cele statuate prin sentința în discuție reprezentând o premisa demonstrată anterior în dosarul nr. x/2016 al Curții de Apel Suceava. Instanța de fond a reținut în mod corect că în fișa de date nu a fost inclusă o cerință restrictivă și nu a fost transformată experiența similară solicitată într-una identică, prin prisma considerentelor sentinței nr. 210/07.09.2016. Așadar, se solicită înlăturarea apărărilor recurentului - pârât cu privire la suspendarea cauzei până la soluționarea dosarului nr. x/2016, din moment ce legiuitorul nu instituie o astfel de măsură în acest caz.

Coroborând toate argumentele expuse de recurentul - pârât, se observă faptul că acesta a adus în principal critici cu privire la argumentele instanței prezentate în dosarul nr. x/2016, neluând în considerare faptul că instanța a precizat în mod clar că chestiunea litigioasă constând în Neregula nr. 1 din cauza de față este identică cu cea tranșată prin sentința nr. 210/07.09.2016.

În ceea ce privește Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016, instanța de fond a reținut în mod corect că aceasta nu poate fi aplicabilă în speță, întrucât nu era emisă la data inițierii procedurii de achiziție, respectiv data anunțului de participare nr. x/27.05.2014.

Cu privire la neregula 2, conform fișei de date pct. II.3), durata contractului este de maxim 10 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere. Data încheierii contractului a fost 05.01.2015, iar ordinul de începere a fost emis în data de 19.01.2015, pentru furnizarea de echipamente/dotări informatice și instruire specializată începând cu data de 20.01.2015 (conform Ordinului de începere nr. 991/19.01.2015).

Actele adiționale au avut la bază notificări emise de OIPSI privind modificarea contractului de finanțare în sensul prelungirii duratei contractului nr. x/05.01.2015. Așadar, autoritatea contractantă a procedat corect prin întocmirea actelor adiționale, prin prisma dispozițiilor art. 5.1 din Contractul de furnizare nr. x/05.01.2015: "în condițiile în care, din motive obiective, perioada de implementare a proiectului se va prelungi pe baza unui act adițional încheiat cu Autoritatea de Management a POSCCE 2007-2013, contractul de furnizare echipamente și implementare sistem informatic integrat și a rețelei LAN, inclusiv servicii de instruire, va fi prelungit în mod automat cu același număr de luni, fără costuri suplimentare."

In virtutea semnării celor trei acte adiționale, Contractul nr. x/05.01.2015 a fost prelungit fără a se depăși durata de 10 luni prevăzută în documentația de atribuire, având în vedere Ordinul de începere a furnizării emis în data de 19.01.2015.

În acest context, Curtea de Apel Suceava a reținut în mod corect că prelungirea contractului prin actele adiționale invocate s-a realizat cu respectarea termenului de 10 luni publicat prin anunțul de participare și documentația de atribuire ridicate pe SEAP.

Este esențial faptul că, așa cum se arată și în Referatele nr. x/07.05.2015, nr. y/03.06.2015 și nr. 18296/30.10.2015, care stau la baza Actelor adiționale nr. x, 2 și 3 la Contractul nr. x/05.01.2015, durata de execuție a contractului de furnizare nu a constituit un criteriu de atribuire a contractului.

Așadar, instanța a reținut în mod corect că actul adițional nr. x nu conține o clauză care să afecteze evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare, termenul de execuție nefiind, de altfel, un element esențial al atribuirii contractului, astfel cum rezultă din documentația de atribuire, respectiv fișa de date pct. IV.2. În plus, raționamentul care a stat la baza individualizării și sancționării neregulii nr. 2 este bazat pe o presupunere și nu pe un fapt cert. Nu se poate vorbi de o favorizare a ofertantului câștigător, așa cum susține în mod eronat recurentul, întrucât acesta nu a făcut prin niciun mijloc de probă dovada că au existat potențiali ofertanți "restricționați" prin impunerea unor cerințe restrictive.

Analizând toate aspectele privitoare la neregula 2, instanța a reținut în mod corect că nu s-au impus cerințe restrictive care să fi determinat potențiali ofertanți să nu participe la atribuire. Așadar, contrar susținerilor recurentului, instanța a reținut în mod just că nu a fost verificată încălcarea principiilor egalității de tratament, nediscriminării, al proporționalității și transparenței.

Din alt punct de vedere, recurentul precizează că verificarea la fața locului și raportul de control nr. x/26.11.2015 au fost efectuate anterior finalizării implementării proiectului, acesta necesitând reverificarea procedurii de achiziție și aplicarea de corecții financiare pentru încheierea de acte adiționale de prelungire. Dar recurentul nu ia în considerare faptul că raportul de control nr. x/26.08.2016, având o dată ulterioară finalizării proiectului, prevede în concluzii faptul că proiectul a fost implementat, platforma este funcțională în conformitate cu prevederile proiectului tehnic și contractului de finanțare.

În acest context, Curtea a reținut în mod corect ca, ulterior emiterii celor două notificări a căror anulare se cere în acțiunea de față, a fost întocmit raportul de control nr. x/26.08.2016, în care se menționează că investiția a fost finalizată în condiții de competitivitate. Așadar, instanța de judecată a dat în mod just eficiență concluziilor unui raport de control emis ulterior finalizării implementării proiectului, prin care nu s-a aplicat nicio sancțiune în sarcina Consiliului Județean Botoșani.

Recurentul-pârât nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 8 octombrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Ca urmare dispozițiilor art. 42 alin. (6) din Decretul Președintelui României privind instituirea stării de urgență nr. 195 din 16 martie 2020, prin care s-a suspendat de plin drept judecarea proceselor civile pe durata stării de urgență instituite prin acesta, fără a fi necesară efectuarea vreunui act de procedură în acest scop, cu excepția celor de urgență deosebită, stabilite de Colegiul de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, precum și ca urmare a emiterii Ordinului nr. 71 al Președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu modificările și completările ulterioare, și corelației acestuia cu Ordinul nr. 91 din 12 martie 2020 al Președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție completat și consolidat prin Ordinul nr. 92 din 16 martie 2020, privind categoriile de cauze de urgență deosebită in care a continuat activitatea de judecată, prezenta cauză a fost suspendată de drept la data de 17 martie 2020.

In raport de dispozițiile art. 415 pct. 4 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 42 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României și art. 63 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgență pe teritoriul României, a fost fixat termen pentru redeschiderea judecății la data de 07 iulie 2020.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, la data de 10.12.2013 s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/10.12.2013, pentru proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol și a altor activități specifice, în județul Botoșani", beneficiar fiind Unitatea Administrativ - Teritorială Județul Botoșani, proiect finanțat prin F..

În cadrul acestui proiect a fost încheiat Contractul nr. x din 05.01.2015, având ca obiect "furnizarea de echipamente/dotări informatice, aplicații informatice și instruire specializată" necesare implementării proiectului cu titlul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol și a altor activități specifice, în județul Botoșani".

Prin Notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de pârât privind Contractul de finanțare nr. x/10.12.2013 încheiat cu Consiliul Județean Botoșani, s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului de achiziție nr. x/05.01.2015, încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L..

În cuprinsul notificării anterior menționată s-au reținut 2 nereguli.

În ceea ce privește prima neregulă, Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională a reținut că "autoritatea contractantă a solicitat, în fișa de date ca "Ofertantul trebuie să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care sa cuprindă componenta de taxe si impozite, financiar contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc, care să fie implementate pe o arhitectură centralizată (bază de date si aplicație centralizată), multi-organizație. Astfel, se impune o experiență identică cu soluția tehnică prevăzută în caietul de sarcini: "…sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului trebuie să îndeplinească următoarele cerințe: [ ... ] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate din celelalte aplicații (managementul Documentelor Financiar - Contabilitate, Buget, Impozite și taxe locale, resurse umane, managementul proiectului.

Din aceste cerințe, rezultă faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții sa demonstreze implementarea unui sistem integrat care sa cuprindă componentele menționate în cerință, transformând astfel experiența similară solicitată într-una identică, pe care o poate dovedi doar un număr limitat de operatori economici, încălcându-se astfel atât scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 - art. 2 alin. (1) lit. a) și anume " promovarea concurenței între operatorii economici", cât și principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din același act normativ."

Referitor la cea de-a doua neregulă, Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională a reținut că prin documentația de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede că durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat și Contractul de achiziție nr. x/05.01.2015.

Ulterior contractului anterior menționat, au mai fost încheiate următoarele acte adiționale:

Se mai arată că prelungirea duratei Contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunțul de participare și documentația de atribuire ridicate de SEAP, iar potențialii ofertanți au renunțat din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunț și considerat ca fiind insuficient. Ca urmare, reiese că este favorizat ofertantul câștigător, căruia i s-a prelungit termenul peste cel din anunțul de participare, întrucât dacă termenul ar fi fost mai mare de la început, exista posibilitatea ca mai mulți ofertanți să participe la licitație.

Astfel, actul adițional nr. x conține o clauză care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare, termenul de execuție fiind un element esențial al atribuirii contractului, iar modificarea substanțială a acestuia constituie o abatere.

Împotriva Notificării nr. x/05.04.2016 emisă de pârât, reclamanta a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin Notificarea nr. x/18.08.2016 emisă de același pârât.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât și a apărărilor intimatei-reclamante

7.2.1. Deși recurentul a invocat la finalul cererii de recurs greșita soluționare a excepției inadmisibilității acțiunii, față de împrejurarea că cele două notificări au doar un caracter de înscrisuri de natură tehnico-administrativă, nefiind acte administrative, acest motiv de recurs se impune a fi verificat cu prioritate, în cazul în care ar fi găsit fondat determinând un fine de neprimire ce ar face inutilă analiza celorlalte motive de recurs.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că, aplicând în mod corect legea, prima instanța a respins excepția inadmisibilității ca nefondată, reținând că notificările sunt veritabile acte administrative, având în vedere efectele juridice pe care le produc relativ la drepturile și obligațiile persoanelor.

Dincolo de denumirea concretă a actului, care nu este decisivă, efectele juridice pe care le-a produs notificarea sunt cele ale unui veritabil act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c). din Legea nr. 554/2004, fiind aplicată o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziție nr. x/05.01.2015, încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L., corecție care, în lipsa anulării notificării, urma a fi executată de către reclamant.

7.2.2. Într-un prim motiv de casare referitor la greșita aplicare a legii de drept material, recurentul a invocat faptul că instanța de fond nu și-a exercitat prerogativele prevăzute la art. 22 din C. proc. civ. privind rolul activ al judecătorului în aflarea adevărului, prin aceea că nu a urmărit definitivarea soluției date de instanță în dosarul nr. x/2016 al Curții de Apel Suceava, ce avea ca obiect aceeași faptă considerată neregula nr. 1 din cuprinsul actului atacat în cauza de față.

Singura susținere a recurentului este aceea că nefiind definitivă sentința din acel dosar, exista doar o autoritate de lucru judecat provizorie, astfel că s-ar fi impus o suspendare a judecării cauzei. Se constată că și în faza procesuală a recursului, recurentul a solicitat o atare suspendare, dar instanța de recurs a acordat un termen pentru a se verifica soluționarea definitivă a acestui dosar, constatând că prin Decizia nr. 1484/10.03.2020 pronunțată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2016 a fost respins ca nefondat recursul declarat împotriva sentinței nr. 210 din 7 septembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal. Ca urmare, cererea de suspendare formulată în fața instanței de recurs a rămas fără obiect.

Înalta Curte constată că recurentul nu a contestat existența triplei identități raportat la dosarul nr. x/2016, ci a adus argumente exclusiv cu privire la caracterul nedefinitiv al sentinței din acel dosar, completând apopi cu argumente pe fondul neregulii.

Or, constatând intervenirea caracterului definitiv, prin decizia mai sus menționată, Înalta Curte constată și identitatea de părți, obiect și cauză între cele două litigii, sub aspectul chestiunii litigioase tranșate în cadrul primei nereguli.

Astfel, în considerentele deciziei amintite, s-a reținut că, procedând la analiza cerințelor privind experiența similară cuprinse în fișa de date a achiziției, acestea nu sunt de natură să conducă la concluzia că intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat art. 2 alin. (1) lit. a) sau principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, din Cerința nr. 3 (experiența similară) de la pct. III. 2. 3. a) din fișa de date a achiziției, se reține că autoritatea contractantă a acceptat prezentarea de către potențialii ofertanți a unor liste a principalelor bunuri livrate și servicii prestate în ultimii 3 ani, către diverși beneficiari, făcând mențiunea expresă "indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați". Or, componente ale unui sistem informatic cum sunt cele privind taxele și impozitele sau registrul agricol nu sunt specifice activității unor clienți privați. De aici rezultă că enumerarea componentelor pe care trebuie să le cuprindă sistemul informatic implementat de ofertanți pentru a dovedi experiența similară, cuprinsă în Nota 2, este una exemplificativă, cu privire la faptul că pentru îndeplinirea cerinței experienței similare ofertanții trebuiau să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunțate în cadrul Notei subsecvente Cerinței iar nu identice cu acestea. Același fapt rezultă, așa cum a reținut și instanța de fond, și din utilizarea în enumerarea cuprinsă în Nota 2 a mențiunii "etc.", care conduce tot la concluzia că autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției potențialilor ofertanți dovada implementării unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunțate exemplificativ. Ca urmare, nu se poate reține ca fondată susținerea recurentului pârât, în sensul că prin cerința privind experiența similară cuprinsă în fișa de date a achiziției, intimata reclamantă a solicitat potențialilor ofertanți a dovedi o experiență identică cu ceea ce urma a se realiza prin încheierea contractului de achiziție publică.

Față de aceste aspecte, Înalta Curte constată, în prezenta cauză, nu se mai pot face evaluări proprii asupra acestei chestiuni, având în vedere că potrivit art. 430 alin. (1) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească ce soluționează o chestiune litigioasă are autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. Ca atare, nu vor mai fi analizate pe fond argumentele aduse de recurent cu privire la corecta sancționare a neregulii, cât timp, cu autoritate de lucru judecat, aceeași neregulă a fost desființată de o altă instanță, considerând că nu au fost încălcate prevederile legale incidente.

7.2.3. În ceea ce privește motivele de recurs referitoare la Neregula nr. 2, pârâtul a precizat că prin documentația de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede ca durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat și Contractul de achiziție nr. x/05.01.2015, iar prelungirea duratei Contractului de achiziție nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunțul de participare și documentația de atribuire ridicate de SEAP, potențialii ofertanți renunțând din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunț și considerat ca fiind insuficient.

Înalta Curte constată că în mod corect a apreciat prima instanță că Neregula nr. 2 a fost eronat reținută de către pârât. Astfel, prin documentația de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede că durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat și Contractul de achiziție nr. x/05.01.2015, dar potrivit pct. II.3 din fișa de date, durata contractului este de 10 luni de la data atribuirii, respectiv emiterii ordinului de începere a furnizării echipamentelor sau serviciilor.

Deși contractul de achiziție a fost semnat la data de 05.01.2015, ordinul de începere pentru furnizarea echipamente/dotări informatice, aplicații informatice și instruire specializată în cadrul proiectului "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol și a altor activități specifice, în județul Botoșani", cod SMIS 48374 a fost emis la data de 19.01.2015, astfel că prelungirea dată până la data de 13.11.2015 respecta termenul maxim de 10 luni publicat prin anunțul de participare și documentația de atribuire ridicate de SEAP.

7.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În concluzie, față de prev. art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor împotriva sentinței nr. 5 din 10 ianuarie 2017 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 iulie 2020.