ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1532/2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. x/2018, la data de 06.03.2018, reclamanta Regia Autonomă de Gospodărie Comunală și Locativă Pașcani a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 50 din 25.09.2017 emisă de Consiliul Concurentei respectiv încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) si c din Legea Concurentei 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, solicitând anularea deciziei nr. 50/25.09.2017, exonerarea de la plata sumei de 37.136 RON reprezentând 0,5 % din cifra de afaceri realizata în anul 2016 și suspendarea executării deciziei până la judecarea definitivă a cauzei.

Prin sentința nr. 5481 din 19 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă de Gospodărie Comunală și Locativă Pașcani, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 5481 din 19 decembrie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Regia Autonomă de Gospodărire Comunală și Locativă Pașcani,solicitând casarea hotărârii și admiterea cererii sale de chemare în judecată.

Se susține că prin ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 907 din data de 08.12.2011 investigația a fost extinsă asupra unui număr de 41 de societăți, cu referire la piața serviciilor de exploatare a repartitoarelor de căldura sau asociate acestora.

Aceste servicii sunt conexe serviciilor de alimentare cu energie termică, fiind prestate pentru consumatorii de energie termica din imobilele de tip condominiu. Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire constau în citirea indexilor repartitoarelor, respectiv în defalcarea costurilor pentru consumatorii din condominii.

Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri sunt prestate numai de către întreprinderi autorizate de către Autoritatea Naționala de Reglementare in Energie A.N.R.E- RAGCL Pașcani fiind autorizata in acest sens.

Recurenta arată că în Municipiul Pașcani, în perioada 2002-2003, a fost implementat Programul de investiții PHARE RO 0108.04.01 privind montarea sistemelor de repartitoare de costuri pentru energie termică, proiect în parteneriat cu Guvernul României, Primăria Municipiului Pașcani și Asociațiile de locatari/proprietari existente la acea data pe raza municipiului.

În cadrul acestui proiect firma "A." a câștigat licitația pentru furnizarea sistemelor de repartitoare, drept urmare în 2.547 apartamente din municipiul Pașcani au fost montate 7.000 de repartitoare produse de către firma A.. Aceste repartitoare urmau să fie exploatate de "A.", firmă care avea licență pentru exploatarea acestor repartitoare.

În anul 2004 o altă firma de repartitoare de costuri a demontat și înlocuit 1.800 de repartitoare din cadrul aceluiași program, iar faptele au făcut obiectul anchetei Corpului de Control al Prim-Ministrului și a Consultanței din cadrul programului PHARE. În urma acestor controale au fost aplicate sancțiuni și s-a dispus repunerea la loc a repartitoarelor demontate.

În anul 2007 firma A. a închis sediul din municipiul Pașcani, drept pentru care R.A.G.C.L. Pașcani, ca furnizor de energie termică în sistem centralizat, a venit în sprijinul locatarilor și asociațiilor, obținând de la Autoritatea Națională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice (A.N.R.S.C) autorizarea de exploatare a repartitoarelor A.. Pentru exploatarea și gestionarea acestor tipuri de repartitoare de costuri a fost necesar un program/aplicație software cu licență. Astfel, Regia a fost nevoită să încheie cu "A." Botoșani un contract pentru licențierea programului x, program de exploatare și gestionare a repartitoarelor de costuri. Acest contract a fost semnat, așa cum specifica și A.N.R.S.C. în investigația demarată, având condiții în interesul abonaților finali.

Instanța cât și Consiliul Concurentei au reținut total greșit faptul ca RAGCL Pașcani ar fi încheiat înțelegeri cu firma A. privind exploatarea repartitoarelor de costuri pentru încălzire, respectiv au fixat tarifele de vânzare a serviciilor către clienții finali.

Menționează că R.A.G.C.L.Pașcani a înțeles să păstreze în continuare tariful practicat până la acea dată de către fostul operator "A." Botoșani pe raza municipiului Pașcani.

Așa cum se constată din documentele pe care le anexează, ponderea veniturilor din exploatarea acestor repartitoare este de doar 0,44% din totalul cifrei de afaceri, principalele activități productive ale RAGCL Pașcani ca regie de stat fiind: producerea energiei termice; producerea energiei electrice; transport public de persoane; servicii de salubrizare.

Mai mult, în toată această perioadă R.A.G.C.L. Pașcani nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Pașcani sau în alte localități, rezumându-se la obiectul inițial, acela de a asigura repartizarea costurilor cu energia termică în sistem centralizat utilizând repartitoare montate prin Programul PHARE 0101.04.01.

Se mai precizează că "B." S.R.L. a montat sisteme de repartitoare de costuri de un alt tip decât cele montate de "A." Botoșani, în câteva din apartamente situate în municipiul Pașcani, în perioada 2007-2010, fără a fi obstructionați de Regie, în dubla calitate atât de furnizor de energie termică în sistem centralizat cât și de operator licențiat pentru operarea și gestionarea repartitoarelor de costuri RME 95 și Futura, repartitoare produse de firma "A.".

Consideră că încheierea contractelor de licență nu a încălcat cu nimic prevederile art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, deoarece chiar dacă în contract s-au trecut prevederi privind prețul contractului, nu s-au creat premise pentru "împiedicarea, restricționarea ori denaturarea concurenței pe piața romanească ori pe o parte a acesteia", prevederile contractuale au fost negociate în favoarea clienților finali, Regia având tot interesul ca aceștia să fie mulțumiți și să rămână beneficiarii sistemului centralizat de termoficare.

Ținând cont de contractele încheiate între RAGCL Pascani și A., analizate de Consiliul Concurentei contracte care au stat la baza relațiilor comerciale dintre părți, ele pot fi calificate ca fiind contracte de agent, având în vedere faptul că regia nu a făcut nimic altceva decât sa continuie treaba începută de A. în urma câștigării licitaiei PHARE. Aceste contracte pun la dispoziția regiei software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri.

Conform art. 5 din lege "sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de intreprinderi și practici concertate care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața romanească sau pe o parte a acesteia, în special cele care stabilesc, direct sau indirect preturi de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare . . . . . . . . . .,,

În opinia recurentei, pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 este necesara îndeplinirea cumulativa a următoarelor condiții:

- Existenta a cel puțin doua intreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi

- Existenta unei înțelegeri, a unei decizii a unei asociații de intreprinderi

- Înțelegerea unei asociații de întreprinderi care sa aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească.

Potrivit jurisprudentei europene aceste trei condiții trebuie îndeplinite pentru a se putea stabili că ansamblul de acte materiale săvârșite de către părțile implicate reprezintă o încălcare singulară și continuă.

Prin aceasta decizie Consiliul Concurentei a reținut greșit faptul că o întreprindere în cauză care nu a participat direct la toate elementele constitutive ale înțelegerii globale nu poate fi scutita de responsabilitate pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din legea concurentei.

O astfel de concluzie contravine principiului potrivit căruia răspunderea pentru astfel de încălcări este personală, eludând principiul analizei individuale a probelor prezentate, încălcând dreptul la apărare al întreprinderilor implicate.

La pct. 319 Consiliul a reținut că "faptele anticoncurențiale ale părților implicate reprezintă elemente constitutive ale unor înțelegeri continue si unice de fixare a tarifelor aferente serviciilor de exploatare a repartitoarelor de costuri, or, se arată că RAGCL Pașcani nu a făcut decât sa respecte și să continue clauzele contractuale impuse prin licitația PHARE câștigată de A..

Alin 1 art. 5 din lege nu face distincție între înțelegeri orizontale încheiate intre operatori economici concurenți si înțelegerile încheiate între operatori economici neconcurenți, situați la niveluri diferite ale lanțului producție - distribuție, denumite înțelegeri verticale.

Consideră greșit și pct. 325 din aceasta decizie prin care Consiliul a reținut ca "înțelegerea este anticoncurențiala chiar și în situația în care aceasta nu este obligatorie prin natura sa.,,

Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire sunt servicii conexe din cadrul serviciilor de energie termica au o importanta deosebita pentru populație fiind montate în beneficiul acestora, pentru a putea asigura repartizarea consumului de energie termica nepermițând o distribuție pe orizontala a agentului termic.

La nivel european legislația impune statelor membre insituirea unor mecanisme de control pentru a se asigura rezonabilitatea costurilor cu aceste servicii de citire - repartizare a costurilor pentru consumatorii finali, astfel că RAGCL Pașcani nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Pașcani sau în alte localități, rezumându-se doar la obiectul inițial, acela de a asigura doar citirea si repartizarea costurilor cu energia termică în sistem centralizat utilizând repartitoare montate prin Programul PHARE 0101.04.01. de către A..

Amenda impusă prin decizia 50/25.09.2017 la cifra de afaceri, duce la deteriorarea situației economico- financiara a regiei datorită faptului ca aceasta se află într-un impas foarte mare având conturile deja blocate, regia traversând o situație deosebit de grea, veniturile realizate din serviciul de repartitoare fiind foarte mici, ele nu acoperă nici măcar cheltuielile cu personalul desemnat să se ocupe de administrarea lor.

Singurul scop pentru care mai efectuează acest serviciu de repartitoare fiind acela de păstrare a portofoliului de clienți pentru serviciul de termoficare si continuitatea programului PHARE de investiții.

Consideră amenda impusa la totalul cifrei de afacei nelegală și netemeinică.

Intimatul pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, invocând pe această cale excepția nulității recursului pentru nemotivare și în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Deși memoriul de recurs, așa cum a fost prezentat mai sus, este la limita nulității, totuși Înalta Curte observă că din analiza acestuia pot fi desprinse anumite argumente de nelegalitate ale sentinței atacate, care pot fi circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Astfel, este reluată situația de fapt care nu poate face obiectul verificării în faza procesuală a recursului, însă recurenta invocă succint și greșita interpretare a prevederilor art. 5 din Lg. 21/1996, dar și neregularități în privința aplicării amenzii, aspecte ce pot fi supuse cenzurii în această etapă procesuală.

Așa fiind, va fi respinsă excepția nulității recursului invocată de intimatul pârât, urmând a fi analizate criticile invocate din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin Decizia nr. 50/25.09.2017 emisă de Consiliul Concurenței, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) ca urmare a realizării unei întelegeri verticale privind fixarea tarifului aferent serviciului de exploatare a rapartitoarelor de costuri pentru încălzire, recurenta reclamantă fiind sancționată în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege cu amendă în cuantum de 37.136 RON, reprezentând 0, 5 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

În recursul declarat se susține că nu este incidentă prevederea legală invocată în decizie, întrucât recurenta nu a făcut decât să preia activitatea de exploatare și gestionare a repartitoarelor de costuri de la "A.", sens în care a fost necesar un program/aplicație software cu licență. În opinia recurentei, încheierea contractului pentru licențierea programului x, program de exploatare și gestionare a repartitoarelor de costuri, ce a avut în vedere în special interesul abonaților finali, nu poate conduce la încălcarea prevederilor art. 5 din legea concurenței.

Această opinie nu este împărtășită de instanța de control judiciar, având în vedere că prin semnarea contractului a fost stabilit și tariful serviciilor de exploatare a repartitoarelor de costuri prestate consumatorilor finali, care de altfel a și fost majorat în perioadele 2008- 2009 respectiv 2012- 2013. Or, o atare practică face parte din categoria înțelegerilor de natură a restricționa concurența, prin obiectul său, așa cum just a stabilit și prima instanță.

Astfel, este de principiu că fixarea prețului reprezintă o restricție deosebit de gravă, susceptibilă să restrângă concurența prin însuși obiectul său fiind lipsit de relevanță, sub aspectul atragerii răspunderii contravenționale a reclamantei, faptul că aceasta nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Pașcani sau în alte localități, rezumându-se la exploatarea repartitoarelor de costuri montate prin Programul Phare.

De altfel, este evident că voința reală a părților a fost de a își asigura reciproc beneficiul rezultat din serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire, consumatorul final urmând a fi obligat să plătească pentru aceste servicii un preț care nu s-a format corect pe baza jocului liber dintre cerere și oferta.

Or, în acest context, împrejurarea că societatea B." S.R.L. a montat sisteme de repartitoare de costuri de un alt tip decât cele montate de "A." Botoșani, fără a-i fi restricționat accesul pe piață, nu este de natură să infirme concluziile autorității, întrucât în speță a fost analizată o restricție prin obiect, nu una prin efecte, iar restricția prin obiect constatată reiese fără tăgadă din clauzele contractului.

Deși recurenta susține că stabilirea prețului nu este de natură să împiedice sau să restricționeze concurența, totuși aceasta nu a dezvoltat concluziile sale, în contrapondere cu cele reținute de prima instanță care a analizat pe larg înțelelgerea privind fixarea prețului și a argumentat modalitatea în care aceasta este aptă să intre sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, inclusiv prin raportare la jurisprudența CJUE.

În contextul arătat, la fel de irelevante sunt și susținerile privind ponderea veniturilor pe care le obține recurenta din exploatarea acestor repartitoare și care este de doar 0,44% din totalul cifrei de afaceri, în speță fiind analizată înțelegerea verticală, care intră sub incidența art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței.

Tot în justificarea conduitei sale, recurenta a mai arătat că, în realitate, contractul încheiat este unul de agent, având in vedere faptul ca regia nu a făcut nimic altceva decât să continuie activitatea începută de A. în urma câștigării licitaiei PHARE, iar contractul pune la dispoziția regiei software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri.

În acord cu cele statuate de prima instanță, se observă că înțelegerea analizată în cadrul prezentului dosar nu se încadrează în categoria celor de agent, dat fiind faptul că, așa cum a admis și recurenta, reprezintă un contract de licență în baza căruia furnizorul de tehnologie (licențiatorul A.) pune la dispoziție licențiatului său (RAGCL Pașcani) software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri, inclusiv "mediul de distribuție și manualele de utilizare tipărite sau documentația electronica sau online sau componente (părți) ale acestora".

Astfel, între reclamantă și A. au fost încheiate contracte având ca obiect licențierea privind software-urile de defalcare a costurilor pentru încălzire prin intermediul repartitoarelor de către furnizor (A.) și achiziționarea drepturilor de utilizare a acestui software de către cumpărător (RAGCL) în scopul revânzării ulterioare a serviciului de exploatare către clienții finali iar între părțile contractante a intervenit de fiecare dată transferul dreptului de utilizare asupra licențelor pentru o perioadă determinată, reclamanta suportând atât riscurile financiare, cât și riscurile comerciale aferente astfel cum rezultă din prevederile cap. 13 din contracte.

Nici argumentele potrivit cărora decizia contravine principiului răspunderii personale pentru astfel de încălcări, eludând principiul analizei individuale a probelor prezentate, încălcând dreptul la apărare al întreprinderilor implicate, nu pot fi primite, având în vedere că obiectul înțelegerii a constat tocmai în contractul încheiat între recurentă și A., acesta conținând clauzele anticoncurențiale, astfel că răspunderea revine, în mod evident recurentei, ca parte a contractului încheiat.

Mai mut, împrejurarea că nu a luat parte la înțelegerea globală și la toate elementele acesteia, așa cum a fost descrisă pe larg în actul de control, nu o poate scuti pe recurentă de răspundere, de vreme ce contractele încheiate de aceasta confințesc fără echivoc întrunirea acordului de voință al părților contractante, fiind astfel atrasă răspunderea personală a fiecărei întreprinderi implicate în înțelegere.

În consecință, nu pot fi primite susținerile recurentei referitoare la existența unui contract de agent, care nu este de natură a restricționa concurența pe piață.

Un ultim motiv de recurs se referă la individualizarea sancțiunii, însă asupra acestui aspect recurenta a invocat doar considerente de oportunitate, referitoare la cuantumul ridicat al amenzii, în contextul situației sale financiare deosebit de grele.

Or, în lipsa unor argumente de nelegalitate, Înalta Curte nu poate cenzura cuantumul amenzii aplicate de autoritate. Se constată că părții i-a fost aplicată amenda în cuantumul minim prevăzut de lege, respectiv 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptei și au fost reținute patru circumstanțe atenuante, astfel că individualizarea sancțiunii s-a efectuat cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Consiliul Concurenței.

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă de Gospodărire Comunală și Locativă Pașcani împotriva sentinței civile nr. 5481 din 19 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 11 martie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.