ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4148/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. 772/2/2013, reclamanta D.A.S. Voluntari, în contradictoriu cu M.A.I. - A.M.P.O.D.C.A. a solicitat instanței să dispună următoarele: - desființarea în tot a Deciziei nr. 433258 din 14 ianuarie 2013 emisă de M.A.I. - A.M.P.O.D.C.A. - desființarea în tot a notei de constatare din 20 noiembrie 2012 emisă de pârât; - anularea procesului - verbal de constatare emis de același pârât; - restituirea sumei de 25.620 lei, suma declarată neeligibilă prin Decizia nr. 372828 din 20 noiembrie 2012 și achitată conform extraselor de cont; - declararea ca eligibile a cheltuielilor în sumă totală de 25.620 lei.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată că prin nota de constatare din 20 noiembrie 2012 emisă de M.A.I. - A.M.P.O.D.C.A., a fost stabilită, greșit o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de prestări servicii din 13 aprilie 2011 încheiat cu SC C.C. SRL, întrucât au fost respectate prevederile legale incidente, fără a fi propuse criterii de calificare restrictive. Contractul încheiat cu SC C.C. SRL, având ca obiect „Îmbunătățirea capacității administrative a personalului din cadrul D.A.S. Voluntari” nu este viciat prin nepublicarea în S.E.A.P. a Anunțului de atribuire, care în fapt a fost publicat sub diferite forme fără a exista sesizarea organelor în drept cu privire la o eventuală lezare a drepturilor concurențiale de către presupuși ofertanți, iar cu privire la cerințele minime de calificare, orice operator economic interesat, avea posibilitatea de a solicita lămuriri suplimentare și de a formula contestații.

La data de 2 aprilie 2013, reclamanta a formulat o cerere precizatoare în sensul că înțelege să cheme în judecată și M.A.I. - Corpul de Control al Primului Ministru. De această cerere precizatoare, instanța a luat act prin încheierea de ședință din data de 23 aprilie 2013. Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 2223 din 2 iulie 2013 a Curții de Apel București, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta D.A.S. Voluntari în contradictoriu cu pârâții M.D.R.A.P. - D.G.A.M.P.O.D.C.A. În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că prin nota de constatare din 20 noiembrie 2012 emisă de M.A.I. - D.G.A.M. pentru P.O.D.C.A. a fost stabilită și aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de prestări servicii din 13 aprilie 2011, încheiat de reclamantă cu SC C.C.

SRL, pentru nerespectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice prin alegerea unor condiții de calificare restrictive. În sarcina reclamantei s-a reținut că în documentația de atribuire privind achiziția de servicii de asistență tehnică necesare implementării proiectului "Îmbunătățirea capacității administrative a personalului din cadrul D.A.S. - Voluntari", publicată în S.E.A.P. prin invitația de participare din 15 martie 2011, în Fișa de date a achiziției, parte integrantă a documentației de atribuire, la capitolul V - Criterii de calificare, pct. 5.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, la subpct. 5.4.1.- Lista principalelor prestări de servicii în ultimii trei ani, s-a menționat drept cerință pentru demonstrarea experienței: "Un contract de prestări servicii, având ca obiect implementarea a minim un proiect susținut din fonduri europene nerambursabile, în valoare de minim 40.000 euro.

- Un contract de prestare servicii de formare profesională încheiat in ultimii 3 ani cu administrația publică (locală sau centrală), a cărui valoare sa fie min. 10.000 euro fără" T.V.A". La subpunctul 5.4.2 - Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificările echipei de experți desemnată de prestatorul de servicii pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, lider de echipă, autoritatea contractantă a solicitat drept cerință, experiență profesională specifică: Experiența de cel puțin 5 ani în proiecte și participarea în cel puțin un contract pentru elaborare proceduri de evaluare a capacității financiare, proceduri de monitorizare și control, experiența în cel puțin un contract de analiză instituțională a sistemului public.

Expertul cheie 1 - expert politici publice experiență profesională generală: Minim 3 ani experiență profesională în domeniul administrație publică sau servicii de consultanță pentru administrația publică. Experiență profesională specifică: Experiența minim 3 ani în realizarea de strategii si rapoarte de analiză a politicilor publice la nivel local și național. Expert cheie 2: Monitorizare si management financiar experiență profesională specifică: Minim 5 ani experiență în monitorizare tehnică si financiară a proiectelor cu finanțare europeană în cadrul unei Autorități de Management.

Experiență în implementarea și monitorizarea din punct de vedere financiar a proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile - implicare în ultimii 3 ani, în minim 2 proiecte finanțate din fonduri de preaderare sau structurale, cu atribuții concrete de întocmire și / sau verificare a cererilor de plată și documentației aferente . Expert 3 - expert realizare proceduri de implementare și gestionare ale proiectelor cu finanțare europeană. Experiență profesională specifică: Minim 2 ani sau participare in minim 2 proiecte de asistență tehnică cu finanțare din fonduri europene cu atribuții în participarea la întocmirea/realizarea de proceduri de implementare și gestionare a proiectelor finanțate din fonduri structurale și de coeziune.

Participant la cel puțin un Comitet de Monitorizare al fondurilor europene. Experiență profesională specifică: Experiență de cel puțin 3 ani în traducerea și interpretarea termenilor de specialitate utilizați în administrația publică. Expert 4 - Sociolog. Experiență profesională specifică. Experiența în coordonarea a minim 10 proiecte de cercetare sociologică. Experiență în realizarea a minim 5 studii pentru realizarea de strategii de dezvoltare la nivel de județ sau regional. Expert 5 - Studii sociologice/economice Experiență profesională specifică minim 6 ani de experiență în domeniul consultanței pentru politici publice pentru administrațiile publice locale și regionale. Experiență profesională specifică.

Experiență în realizarea de studii de sociologice pentru strategiile de implementare a politicilor publice a orașelor/municipiilor sau județelor; Experiență în fundamentarea a cel puțin 3 investiții strategice la nivel municipal sau județean". Conform raportului din 11 aprilie 2011, în urma publicării invitației de participare în cadrul procedurii de atribuire a acestui contract, a fost depusă o singură ofertă, cea a Asocierii SC C.C. SRL - SC A. SRL, în valoare 210.000,00 lei fără T.V.A., care a fost declarat ofertant câștigător în urma evaluării ofertelor. La data de 13 aprilie 2011 a fost încheiat contractul de prestări servicii cu SC C.C. SRL, având ca obiect servicii de asistență tehnică necesare implementării proiectului „Îmbunătățirea capacității administrative a personalului din cadrul D.A.S.

-Voluntari". Organul de control a apreciat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiul proporționalității, prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuiau să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. S-a apreciat de asemenea că reclamanta nu a respectat principiul tratamentului egal, prin faptul că a acordat un tratament preferențial unui singur operator economic prin utilizarea de criterii de calificare și selecție restrictive, încălcând astfel prevederile arte 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Totodată s-a reținut că reclamanta nu a motivat necesitatea de a impune cerințele minime de calificare printr-o notă justificativă, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. Prin Decizia nr. 433258 din 14 ianuarie 2013 a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă, apreciindu-se că în mod corect echipa de control a reținut ca fiind încălcate prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice fiind aplicată corecția financiară de 10 % din valoarea contractului, în conformitate cu prevederile pct. 2.3. din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Instanța de fond a reținut că reclamanta a combătut în primul rând, susținerile organului de control referitoare la nepublicarea anunțului de atribuire în S.E.A.P. Aceste critici, au fost apreciate ca lipsite de relevanță în ce privește legalitatea actelor contestate, întrucât sancțiunea impusă nu a avut ca temei acest aspect, ci criteriile prevăzute în documentația de atribuire. În ce privește cerințele minime de calificare, instanța de fond a reținut că reclamanta susține că acestea sunt real impuse de cazuistica managerială tipic activității D.A.S. - Voluntari având în vedere că aceasta desfășura la data contractării activități, fiecare cu un regim legislativ și managerial aparte înscris în prevederile Legilor care guvernează activitatea autorității publice locale.

Cu privire la respectarea Principiului proporționalității, instanța de fond a reținut că reclamanta, deși afirmă că cerințele minime impuse în documentație nu sunt disproporționate, nu combate în niciun mod argumentele expuse în nota de constatare și în decizia de soluționare a contestației, ci invocă argumente care fie au un caracter general, fie nu au legătură cu cauza. În aceste condiții și în lipsa notei justificative prin care să se expliciteze necesitatea unor criterii de selecție atât de ridicate în raport cu valoarea și specificul contractului de achiziție, se impune concluzia că actele atacate sunt legale și temeinice, câtă vreme argumentele concrete expuse în actele atacate nu au fost combătute prin contraargumente de aceeași factură.

O.U.G. nr. 34/2006 nu impune existența la dosarul de achiziție a notei justificative, însă un asemenea document este util pentru justificarea criteriilor de calificare restrictive, iar, reclamanta nu a întocmit nota justificativă și nici nu a furnizat argumente pertinente prin care să combată concluzia autorității pârâte. Ca urmare, instanța de fond a constatat că actele atacate sunt legale și temeinice, motiv pentru care a respins acțiunea ca neîntemeiată. Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței civile nr. 2223/2013 a Curții de Apel București, a formulat recurs reclamanta D.A.S. Voluntari, prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost precizată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate formal pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta arată că instanța de fond în mod greșit a reținut ca fiind încălcat principiul proporționalității în ceea ce privește cerințele impuse în documentația pentru încheierea contratului pentru „Îmbunătățirea capacității administrative a personalului din cadrul D.A.S. Voluntari”. Cerințele minime impuse au fost necesare în raport de cazuistica managerială tipic activității D.A.S. - Voluntari, având în vedere că aceasta desfășura la data contractării - activități de asistență acordată persoanelor în vârstă, asistență în caz de invaliditate. Față de complexitatea activității, autoritatea contractantă, în mod legal a impus cerințe minime de calificare în raport de dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, respectând astfel principiul proporționalității, iar standardul ridicat al criteriilor de calificare a avut ca scop asigurarea eficientă a utilizării fondurilor alocate proiectului. În mod corect a fost încheiat contractul cu SC C.C. SRL, aceasta îndeplinind criteriile minime de participare iar orice operator economic interesat, avea posibilitatea de a solicita lămuriri suplimentare. Trebuie reținut că nu a fost formulată nici o contestație în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, șansele operatorilor economici interesați, nefiind afectate. Intimații Corpul de Control al Ministerului - M.A.I. și M.D.R.A.P.

- D.G.A.M.P.O.D.C.A. au formulat întâmpinare prin care au solicitat, în esență respingerea recursului ca nefondat. Hotărârea instanței de recurs Analizând sentința recurată în raport cu criticile formulate și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat. Recurenta a invocat formal dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., fără a arăta în ce constă nelegalitatea sentinței recurate în raport de cauzele de modificare sau casare, prevăzute de art. 304 pct. 1 - 9 C. proc. civ., dar având în vedere dispozițiilor art. 306 pct. 3 raportat la art. 304 1 C. proc. civ., instanța va analiza sentința recurată, având în vedere că recursul este singura cale de atac ce poate fi exercitată, art. 304 1 C. proc.

civ. înlăturând limitarea motivelor de casare la situațiile prevăzute de art. 304 C. proc. civ. Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, emisă de pârâtul M.D.R.A.P. - D.G.A.M.P.O.D.C.A., a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de prestări servicii din 13 aprilie 2011, încheiat de recurenta - reclamantă cu SC C.C. SRL, pentru nerespectarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice, respectiv - în documentația de atribuire privind achiziția de servicii de asistență tehnică necesară din cadrul proiectului „Îmbunătățirea capacității administrative a personalului din cadrul D.A.S. Voluntari”, publicat în S.E.A.P., în Fișa de date a achiziției au fost impuse criterii de calificare excesive, disproporționate în raport cu specificul, volumul și complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a respectat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare, încălcând astfel doar art. 2 alin. (2), lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006. Nu a respectat principiul tratamentului egal, nu a motivat necesitatea cerințelor minime de calificare impuse și nu a publicat, în termenul prevăzut de lege, anunțul de atribuire, fiind încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 56 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unei condiții minime referitoare la situația economică și financiară, la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Conform Fișei de date a achiziției, în cap. V - criterii de calificare, la punctele 5.4. capacitatea tehnică și/sau profesionale, la subpunctul 5.41 - s-a menționat drept cerință, pentru a face dovada experienței, „Un contract de prestări servicii având ca obiect implementarea a minim un proiect susținut din fonduri europene nerambursabile, în valoare de minim 40.000 euro și un contract de prestări servicii de formare profesională încheiat în ultimii 3 ani cu administrația publică, a cărui valoare să fie minim 10.000 euro”.

De asemenea, la subpct. 5.4.2. autoritatea contractantă a impus cerințe suplimentare experților respectiv experiența și un număr de contracte, încălcându-se astfel dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 a dispozițiilor art. 8 pct. 12 - 13 din Contractul de finanțare din 16 august 2010, dar și a dispozițiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care arată că Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criterii de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care operatorii/candidații trebuie să le îndeplinească. Este adevărat că potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractată are dreptul de a stabili criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, dar aceste criterii de calificare și selecție trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 178 alin. (1) din același act normativ.

Recurenta nu a arătat în ce a constat complexitatea deosebită a serviciilor ce urmau a fi prestate de ofertanți și de ce experiență profesională a experților în proiectele susținute din fonduri europene nerambursabile era necesară, stabilind și o valoare minimă, încălcându-se astfel dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia „atunci când se impune cerința minimă de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzută de art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă". Recurenta - reclamantă nu a motivat în nici un fel criteriile de calificare impuse, încălcând astfel dispozițiile art. 178 alin. (2) precum și dispozițiile art. 179 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu privire la principiul proporționalității, atunci când a stabilit criterii de calificare suplimentare. De asemenea, au fost încălcate și dispozițiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond și organele de control nu au reținut că este „viciat contractul încheiat cu SC C.C. SRL ci că au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc cu claritate atât Regulile de elaborare a documentației de atribuire a contractelor de achiziție publică, procedura de atribuire, selecția de calificare a candidaților cât și criteriile de calificare și selecție.

Recurenta a solicitat instanței desființarea Deciziei nr. 432258/2013, a Notei de constatare din 2012 a procesului - verbal de constatare, dar prin cererea de chemare în judecată nu a arătat în ce constă nelegalitatea actelor constatate cum de altfel nici în recurs nu a arătat care sunt motivele de nelegalitate ale sentinței recurate, instanța de judecată pronunțându-se în limitele investirii. Ca urmare, în raport de probatoriul administrat dar și de argumentele cu caracter formal expuse de reclamantă, instanța de fond, în mod corect a respins acțiunea. Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de D.A.S.

Voluntari.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de D.A.S. Voluntari împotriva sentinței civile nr. 2223 din 02 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 noiembrie 2014.