ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3345/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 2.06.2014 reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă contestația SGG nr. x din 11 decembrie 2013 înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 11 decembrie 2013, precum și Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436762 din 02 decembrie 2013 a Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative din cadrul M.D.R.A.P., cu obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 74.300 RON (24.400 RON + 24.400 RON + 25.500 RON).

Prin sentința nr. 2935 din data de 3 noiembrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. II/5 din 10 ianuarie 2014, anularea Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436762 din 02 decembrie 2013 emisă de M.D.R.A.P. și a obligat pârâta la rambursarea sumei de 74.300 RON (24.400 RON + 24.400 RON + 25.500 RON) către reclamant.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac și menținerea ca legale și temeinice a actelor administrative contestate.

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceste dispoziții nu conferă autorității contractante dreptul de a impune cerințe minime privind experiența profesională, recurentul apreciind că cerințele impuse sunt excesiv de restrictive, nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri legale de atribuire, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin cerințele minime impuse s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de consultanță acordată pentru achiziția unor contracte, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestuia contract.

Prin întâmpinare, intimatul Guvernul României a invocat neregularitatea învestirii instanței de recurs, susținând că nu s-au formulat critici concrete la adresa sentinței, contrar dispozițiilor art. 496 alin. (1) lit. d), art. 487 și art. 489 C. proc. civ., motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fiind indicat în mod formal.

Totodată a susținut că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, stabilind cu temei că includerea în cuprinsul documentației de atribuire a criteriilor de calificare și selecție privind experiența profesională la implementarea de "proiecte de finanțare europeană" nu încalcă prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice.

Prin încheierea din data de 20 iulie 2016, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul-reclamant Guvernul României și a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, stabilind ca soluționarea căii să se realizeze potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului pentru considerentele care urmează.

Intimatul-reclamant Guvernul României a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 prin care recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentule nr. 2436762 din 2 decembrie 2013 a Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative din cadrul aceluiași minister.

S-a reținut că intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de calificare restrictive, încălcând principiul tratamentului egal și proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006. Drept urmare, în temeiul pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 5%, după cum urmează:

- contract subsecvent nr. 4/295 din 01 septembrie 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 73 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. B. S.R.L, în valoare de 24 400 RON - 5%;

- contract subsecvent nr. x din 26 august 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 73 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. B. S.R.L, în valoare de 24 400 RON - 5 %;

- contract subsecvent nr. x din 16 septembrie 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 74 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. A. S.R.L, în valoare de 25 500 RON - 5%.

Prin acțiunea judiciară au fost formulate mai multe motive de nelegalitate extrinsecă și intrinsecă a actelor administrative atacate, Curtea găsind fondate numai pe cele reținute la pct. 2 lit. b) din considerente, referitoare la caracterul nerestrictiv al cerințelor de calificare și selecție a ofertanților.

Ca urmare, în chip logic, recursul de față este centrat pe această unică problemă:este relevantă pentru natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, sursa de finanțare a proiectelor la care au participat anterior cei doi experți seniori ai ofertanțilorș

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că răspunsul la această întrebare este negativ. Concluzia adoptată de instanța de control judiciar este în sensul că intimatul a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, impunând o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de consultanță, sursă care nu are aptitudinea de a influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

În concret, intimatului i s-a imputat că în cadrul Documentației de atribuire nr. 20/19438/D.N.A. din 18.02.2011, Secțiunea I - Fișa de date, cap. IV.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională -Informații privind capacitatea tehnică, pct. 2. Informații relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, s-au stabilit între altele, următoarele cerințe:

- "2 experți seniori în achiziții publice cu următorul profil:

(...)

- participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană.

- 1 expert senior juridic cu următorul profil:

(…)

- participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană".

Cerințele enunțate se regăsesc și în Secțiunea II Caietul de sarcini, a documentației de atribuire sus-menționate (cap. 5. Cerințe privind ofertantul/ții, lit. b) - Cerințe privind personalul) publicate în SEAP.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționa rea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: Informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității."

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (2) din Normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006 " Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractată trebuie să aducă explicații suplimentare în ceea ce privește solicitările pe care le impune argumentându-și faptic și legal necesitatea impunerii unor condiții suplimentare față de cele cerute de lege.

Or, intimatul și-a îndeplinit obligația întocmirii unei note justificative doar scriptic, pentru că în cuprinsul acesteia nu face decât să reproducă aceleași cerințe de calificare enumerate în Fișa de date a achiziției, fără a motiva necesitatea impunerii acestora.

Legislația în materie, redată anterior, urmărește ca nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe, să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, cu luarea în considerare a exigențelor specifice pe care le impun complexitatea, natura și valoarea acestuia.

În aceste coordonate, indicarea drept unică sursă de finanțare a proiectelor la care au participat experții menționați:

"finanțare europeană" reprezintă o cerință restrictivă, neputând fi acceptată drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principul proporționalității.

Această abordare a instanței de recurs este conformă cu jurisprudența sa consolidată prin numeroase decizii, între care: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016, nr. 3243/2016.

În altă ordine de idei, curtea de apel a indicat în cuprinsul considerentelor sentinței hotărârea pronunțată la Tribunalul de Primă Instanță (TPI) în cauza T4/01 Renco SpA vs. Consiliul Uniunii Europene, însă aspectele asupra cărora s-a aplecat instanța europeană:

"experiența și competența tehnică a ofertantului și a echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuție, precum și calitatea subcontractorilor propuși" nu au legătură cu cauza de față, în care, cum s-a subliniat, problema centrală o reprezintă sursa de finanțare a proiectelor derulate anterior de experții ofertanților.

Ca atare, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 2935 din 3 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2016.