ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1708/2017

Decizia nr. 1708/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 21.05.2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, anularea Deciziei nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă contestația Secretariatului General al Guvernului, precum și a Notei de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436851 din 19 noiembrie 2013 a Direcției pentru Dezvoltarea Capacității Administrative din cadrul M.D.R.A.P. și obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 2.144.055 lei (906.606 lei + 900.606 lei + 336.843,50 lei).

În motivarea acțiunii, reclamantul arată, în esență, că actele contestate sunt nelegale, iar sancțiunea aplicată nu este justificată obiectiv și rezonabil, în condițiile în care nu a fost săvârșită o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3064 din 12 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene și a anulat Decizia nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 și Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale din 14.11.2013 înregistrată sub nr. 2436851 din 19 noiembrie 2013.

A obligat pârâtul la rambursarea sumei de 2.144.055,50 lei.

În motivarea sentinței, instanța de fond a reținut că reclamantul nu a încălcat prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 ori ale art. 7, 8 din H.G. nr. 925/2006.

Criteriile de calificare impuse de reclamant nu au fost restrictive, nefiind încălcat principiul tratamentului egal și cel al proporționalității.

S-a reținut că au fost depuse mai multe oferte, astfel că cerința impusă și apreciată de pârât drept restrictivă nu a produs și nici nu ar fi putut produce un prejudiciu Uniunii Europene ori fondurilor naționale.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 3064 din 12 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a solicitat admiterea acțiunii, casarea sentinței, iar în rejudecare să se dispună respingerea acțiunii formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului României.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se arată că sentința recurată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material.

În mod greșit a reținut instanța că nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 ori art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind într-o gravă eroare, raportându-se la momentul deliberării doar la susținerile reclamantului.

În conformitate cu prevederile legislației privind achizițiile publice, autoritatea contractantă are obligația de a justifica în cadrul unei note justificative impunerea cerințelor minime de calificare privind capacitatea economico-financiară și cea tehnico-profesională iar din analiza notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare și evaluare, înregistrată cu nr. 20/6853/AD/04.04.2012, nu reiese în mod clar necesitatea solicitării ca operatorii economici să dispună de un anumit cash-flow.

Ca urmare, cerințele minime de calificare referitoare la cash-flow-ul necesar desfășurării activității, excede prevederile legale, fiind nerelevante pentru executarea unui contract de servicii de consultanță, atâta timp cât se solicită situațiile financiare pe ultimii 3 ani, respectiv un nivel minim al cifrei de afaceri.

Prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, reclamanta a încălcat principiului tratamentului egal și cel al proporționalității, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este eronată concluzia instanței de fond privind lipsa prejudiciului, neregula reținută în sarcina reclamantului constând tocmai în acțiunea de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin neregula săvârșită aducându-se prejudicii atât Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii presupune implicit potențialitatea/existența unui prejudiciu bugetului U.E.

În concluzie, se apreciază că obligația de recuperare a fondurilor U.E. există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii prejudiciului.

Intimatul Secretariatul General al Guvernului a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este legală și temeinică, instanța de fond interpretând și aplicând corect dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 având în vedere situația de fapt expusă pe larg, care își găsește suport în probatoriul administrat.

Includerea criteriilor de calificare și selecție nu încalcă prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, fiind pe deplin justificative prin nota justificativă.

Procedura de filtru

În procedura de filtru a recursului, reglementată de art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului iar prin încheierea de ședință din data de 28 februarie 2017 a fost admis în principiu recursul declarat de recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind citate părțile în ședință publică, cu aplicarea art. 493 pct. 7 C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limitele criticilor formulate, ținând cont și de apărările invocate, de probatoriul administrat, raportat la dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat.

Astfel, se reține că intimatul-reclamant Secretariatul General al Guvernului a fost beneficiarul unor finanțări nerambursabile în cadrul Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative 2007/2013 pentru implementarea mai multor proiecte, fiind încheiate mai multe contracte de finanțare.

Pentru implementarea proiectelor, în calitate de autoritate contractantă, intimatul-reclamant a demarat procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanță specialitatea în achiziții publice pentru proiectul Servicii de asistență tehnică privind măsurarea costurilor administrative și identificarea sarcinilor administrative aferente legislației în domeniile reglementate de Ministerul Justiției și Libertăților Cetățenești - cod SMIS 15338, de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, Ministerul Sănătății și Ministerul Educației Naționale - cod SMIS 15283 și de Ministerul Mediului și Pădurilor - cod SMIS 15262.

Prin Nota de constatare a abaterilor și de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436.851 din 19 noiembrie 2013, încheiată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală programe Europene - Direcția pentru dezvoltarea capacității administrative, s-a reținut că Secretariatul General al Guvernului a inclus în fișa de date a achiziției, criterii de calificare restrictive, fiind aduse încălcări principiilor tratamentului egal și proporționalității prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicată o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului nr. 74 din 04 martie 2013, contractul nr. 73 din 04 martie 2013 și contractul nr. 75 din 04 martie 2013.

Împotriva Notei de constatare nr. 2436851 din 19 noiembrie 2013 a formulat contestație Secretariatul General al Guvernului, soluționată prin Decizia nr. 1115 din 10 ianuarie 2014.

Referitor la documentația aferentă procedurii de achiziție prin licitație deschisă, finalizată cu încheierea contractului de achiziție publică nr. 74 din 04 martie 2013, cu o valoare de 3.602.424 lei fără TVA, a contractului nr. 73 din 04 martie 2013 cu o valoare de 3.626.424 lei fără TVA și contractul nr. 75 din 04 martie 2013 cu o valoare de 1.347.374 lei fără TVA, încheiat de intimat cu asocierea formată din SC A. SRL și SC B. SRL, Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului cu referire la criteriile vizând capacitatea tehnică sau profesională/resursele financiare, având în vedere și dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 potrivit căreia: „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului financiar, tehnic și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de implementarea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.”

Prin nota justificativă privind cerințele minime de calificare, intimatul-reclamant a motivat pe larg considerentele avute în vedere pentru impunerea criteriilor de calificare și selecție, iar susținerea recurentei în sensul că prin nota justificativă înregistrată sub nr. 20/6853/AD/04.01.2012 nu se stabilește „în mod clar necesitatea solicitării ca operatorii economici să dispună de un anumit cash-flow” , nu poate fi reținută.

Din nota justificativă rezultă că ofertantul câștigător trebuie să aibă stabilitate financiară, valorile fiind stabilite în raport de valoarea, complexitatea și durata contractului iar necesarul resurselor financiare de care trebuie să dispună, vizează o perioadă de 3 luni.

Este evident că impunerea criteriilor de calificare, cu referire la potențialul financiar, au fost impuse în raport de dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, necesitatea solicitărilor rezultând din nota justificativă privind cerințele minime de calificare aflată la dosar fond.

Este adevărat că potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile enumerate la art. 2 alin. (2) din același act normativ în relațiile cu agenții economici interesați să participe la procedura de atribuire dar în raport de probatoriul administrat se constată că intimatul-reclamant a respectat principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și f), criteriile impuse cu referire la cash-flow fiind în concordanță cu dispozițiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având dreptul de a solicita operatorului economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare, documentele justificative enumerate la art. 185 din același act normativ având caracter exemplificativ și nu restrictiv.

Cu privire la critica vizând prejudiciul cauzat, este adevărat că prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale, după caz, dar în cauza de față instanța de fond, în raport de întreg contextul factual expus a reținut corect inexistența abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate, astfel că invocarea jurisprudenței C.J.U.E. cu referire la cauzele C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31 nu are relevanță și aplicabilitate în cauză.

Admiterea acțiunii și anularea actelor contestate nu s-a dispus pentru lipsa prejudiciului ci pentru lipsa abaterii prin raportare la dispozițiile art. 2 lit. b) și e), art. 184, 185 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 17 din H.G. nr. 975/2006.

Față de considerentele expuse, se constată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente, prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 fiind respectate de autoritatea contractantă, motiv pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 3064 din 12 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 3064 din 12 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 mai 2017.