ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1385/2017

Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13 mai 2014, reclamanta A. Buftea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 283 din 20 noiembrie 2013; admiterea contestației formulate împotriva Informării nr. 69975 din 14 octombrie 2013 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 2; anularea reducerii procentuale stabilite de: 5% din valoarea contractului de servicii din 02 mai 2012, încheiat cu societatea D. SRL, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind în cuantum de 2.748,97 lei; 5% din valoarea contractului de servicii nr. 27 din 06 aprilie 2012, încheiat cu societatea B. SRL, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind în cuantum de 3.907,35 lei; 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 57 din 09 iulie 2012, încheiat cu societatea C. SRL, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind în cuantum de 556.936,30 lei.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 2591 din 2 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta A. Buftea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 2591 din 2 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Buftea a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii. Criticile aduse de reclamantă sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte: În ceea ce privește contractul de servicii din 02 mai 2012, încheiat cu societatea D. SRL. Solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), este legală, în raport cu prevederile art. 33 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 lit. d) și art. 3 lit. b), c) și e) din O.U.G. nr. 74/2005 și art. 2 alin. (1) lit. g 1 ) și art. 7 1 din H.G. nr. 525/2007. În respectarea acestor prevederi legale, documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP. Potrivit Ordinului nr. 509/2011 privind formularea unor criterii de calificare și selecție, în categoria cerințelor permisive se încadrează impunerea unui nivel al cifrei de afaceri aferent ultimilor 3 ani, astfel că, raportat la procedura desfășurată în anul 2012, impunerea unui nivel al cifrei de afaceri pentru anii 2009, 2010 și 2011, nu apare ca fiind o cerință restrictivă. Referitor la solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", în raport de prevederile Ordinului nr. 509/2011, autoritatea contractantă a formulat cerințe care să permită celor interesați participarea la procedură, prezentarea contractului de colaborare fiind o cerință care permite prezentarea oricărei convenții care asigură operatorului demonstrarea cerinței. Cerința impusă respectă dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât colaborare/angajare nu înseamnă condiții cumulative ci o solicitare de îndeplinire a unor condiții, în mod alternativ. Solicitarea experienței de cel puțin 5 ani în domeniu pentru calitatea de expert, a fost stabilită cu luarea în considerare a complexității obiectului contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit. Documentația de atribuire a fost elaborată având în vedere asigurarea unei permanente corelații între necesitățile sale și obiectul contractului, fiind respectat și principiul eficienței utilizării fondurilor publice. Cerința "procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor sau procese-verbale de recepție parțială sau procese-verbale de recepție finală, ale lucrărilor pentru care s-au prestat serviciile de management" este relevantă în raport cu obiectul contractului, fiind formulată conform Ordinului nr. 509/2011. Motivarea cuprinsă în Decizia nr. 283 din 20 noiembrie 2013 este eronată, operatorii economici neavând dreptul să aleagă, din categoria actelor enumerate de Ordinul nr. 509/2011, pe cele cu care înțeleg să dovedească îndeplinirea cerințelor de calificare. Cerințele "elaborare de studii de fezabilitate, sub aspect tehnic și financiar, finanțate din fonduri europene", "elaborare/verificare/certificare de documentații tehnice și economice aferente realizării lucrărilor de construcții" și solicitarea ca experții financiari/tehnici să aibă experiență, sunt relevante în raport cu obiectul și complexitatea contractului, ținând cont de scopul contractului de achiziții publice și de prevederile Ordinului nr. 509/2011. Solicitarea "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P." este relevantă în raport cu obiectul și complexitatea contractului, întrucât prevederile Ordinului nr. 509/2011 includ în categoria cerințelor permisive: "g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii". Documentele solicitate a se depune, numai dacă ofertantul precizează că dispune și de autovehicule pentru îndeplinirea contractului, sunt documente obligatorii a fi deținute și valabile de către toți posesorii de autovehicule, conform O.G. nr. 81/2000, O.U.G. nr. 189/2005, Legii nr. 136/1995 și O.U.G. nr. 195/2002. Referitor la solicitarea depunerii certificatului ISO 14.001 sau a declarației pe proprie răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte standardele de asigurare a protecției mediului, oferta a fost declarată câștigătoare în mod corect, cerința fiind îndeplinită prin prezentarea certificatului ISO 14001 - Sistem de management de mediu pentru Activități de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea, calificarea ofertantului fiind realizată în conformitate cu cerințele fișei de date a achiziției și documentele depuse de către ofertant. În ceea ce privește contractul de servicii din 06 aprilie 2012, încheiat cu societatea B. SRL. Solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), este legală, în raport cu prevederile art. 33 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 lit. d) și art. 3 lit. b), c) și e) din O.U.G. nr. 74/2005 și art. 2 alin. (1) lit. g 1 ) și art. 7 1 din H.G. nr. 525/2007. În respectarea acestor prevederi legale, documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP. Cerința "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P." este relevantă în raport cu obiectul și complexitatea contractului, întrucât prevederile Ordinului nr. 509/2011 includ în categoria cerințelor permisive: "g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii". În ceea ce privește contractul de servicii nr. 57 din 09 iulie 2012, încheiat cu societatea C. SRL. Referitor la solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", în raport de prevederile Ordinului nr. 509/2011, autoritatea contractantă a formulat cerințe care să permită celor interesați participarea la procedură, prezentarea contractului de colaborare fiind o cerință care permite prezentarea oricărei convenții care asigură operatorului demonstrarea cerinței. Cerința "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P." este relevantă în raport cu obiectul și complexitatea contractului, aceste documente fiind obligatoriu a fi deținute și valabile de către toți posesorii de autovehicule, conform O.G. nr. 81/2000, O.U.G. nr. 189/2005, Legii nr. 136/1995 și O.U.G. nr. 195/2002. Solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii 3 ani (2009, 2010, 2011), este legală, în raport cu prevederile art. 33 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 lit. d) și art. 3 lit. b), c) și e) din O.U.G. nr. 74/2005 și art. 2 alin. (1) lit. g 1 ) și art. 7 1 din H.G. nr. 525/2007. În respectarea acestor prevederi legale, documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP. În mod eronat s-a reținut că în caietul de sarcini (proiectul tehnic) s-au menționat mărci de fabrică (rigips și baumit), fără a se specifica sau echivalent, întrucât sunt materiale folosite în construcții, rigips-ul fiind o placă realizată dintr-un strat de gips aflat între alte două straturi de carton iar baumit-ul reprezentând un sistem compozit de izolare termică la exterior.

Apărările formulate de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene, potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Procedura de soluționare a recursului 5.1. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 8 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile formulate de reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentința atacată fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei. În ceea ce privește contractul de servicii din 02 mai 2012, referitor la solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani, în speță, anii 2009, 2010 și 2011, în mod corect prima instanță a reținut că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin impunerea acestei cerințe s-a îngrădit accesul la procedură a operatorilor economici, având în vedere că data limită pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2011, a fost 29 mai 2012. Caracterul restrictiv al cerinței decurge din obligativitatea depunerii situației financiare/bilanțului contabil aferent anului 2011, anterior expirării termenului prevăzut de art. 36 din Legea nr. 82/1991. Referitor la susținerile recurentei vizând incidența în cauză a prevederilor art. 156 1 alin. (6) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, în acord cu judecătorul fondului, se constată că acest text legal reglementează și o situație de excepție, stabilind că nu depun declarație de mențiuni persoanele impozabile care solicită scoaterea din evidența persoanelor înregistrate în scopuri de TVA, conform art. 153, în vederea aplicării regimului special de scutire. În aceste condiții, întrucât obligativitatea depunerii declarației de mențiuni până la data de 25 ianuarie inclusiv, nu este prevăzută pentru toți agenții economici, rezultă că cei care nu au obligația depunerii acestei declarații, nu ar fi putut face dovada cifrei de afaceri pe anul 2011 decât prin bilanțul contabil, care se depune cel mai târziu la data de 29 mai, în cazul de față, 29 mai 2012. În ceea ce privește solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", instanța de control judiciar reține că în conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului de servicii aferent, dreptul autorității contractante se rezumă numai la solicitarea de informații cu privire la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, precum și la informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor de conducere, precum și a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii. Operatorul economic este liber să aleagă forma juridică în care dorește să facă dovada personalului de care dispune și anume, contract de muncă, contract civil sau angajament de disponibilitate, oricare dintre aceste forme fiind suficientă pentru oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de personal de specialitate prin intermediul căruia să aducă la îndeplinire contractul. Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de prima instanță, potrivit căreia noțiunea de încheiere a unui contract de colaborare nu este echivalentă cu aceea de angajament de participare prevăzută de Ordinul nr. 509/2011, diferența dintre aceste noțiuni vizând atât formalitățile de încheiere, cât și efectele pe care le produc între părți. În acest sens, contractul de colaborare produce efecte imediate între părți, în timp ce angajamentul de participare presupune doar întâlnirea voințelor părților contractante în scopul colaborării în viitor. În contextul arătat, impunerea cerinței în discuție restricționează participarea ofertanților, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. De asemenea, conduce la interzicerea accesului la procedură a operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate în vederea executării contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate, în scopul acoperirii acestor funcții pentru care nu dispun de personal propriu. Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că recurenta-reclamantă nu a întocmit o notă justificativă care să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinței minime, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Referitor la solicitarea experienței de cel puțin 5 ani în domeniu pentru calitatea de expert, în mod judicios instanța de fond a reținut că, în raport cu dispozițiile art. 178 alin. (1) și (2) coroborate cu art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința minimă stabilită de autoritatea contractantă este restrictivă, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanților care îndeplinesc cerința impusă. În același timp, invocarea complexității contractului ce urma a fi atribuit nu este suficientă, în lipsa unor elemente concrete și obiective care să o dovedească. Notificarea ANRMAP nr. 67/2011, la care face trimitere recurenta, nu face decât să aducă clarificări, drepturile și obligațiile autorității contractante fiind stabilite, în fapt, prin legislația privind achizițiile publice. În ceea ce privește cerința "procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor sau procese verbale de recepție parțială sau procese-verbale de recepție finală, ale lucrărilor pentru care s-au prestat serviciile de management", contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța de control judiciar constată că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 prevede posibilitatea dovedirii experienței similare prin prezentarea, alternativă, a mai multor tipuri de documente, operatorii economici având dreptul să aleagă din categoriile enumerate pe cele cu care înțeleg să dovedească îndeplinirea criteriilor de calificare, fapt ce denotă, în speță, caracterul restrictiv al cerinței în discuție. Referitor la solicitările privind experiența profesională, respectiv, "elaborare de studii de fezabilitate, sub aspect tehnic și financiar, finanțate din fonduri europene", "elaborare/verificare/certificare de documentații tehnice și economice aferente realizării lucrărilor de construcții" și "experții financiari/tehnici să aibă experiență" (să fi fost angajat în cadrul a minim 1 proiect finanțat din fonduri europene), în mod corect prima instanță a reținut că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin impunerea acestor cerințe s-a îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care nu au experiență în derularea de achiziții publice cu finanțare nerambursabilă dar care au capacitatea de a realiza astfel de proiecte, în condițiile în care, demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de competența și experiența individuală a celor implicați. În ceea ce privește solicitarea "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.", în acord cu cele reținute de judecătorul fondului, se constată că această cerință excede prevederilor art. 188 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu prezintă relevanță în raport cu obiectul și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit. De altfel, potrivit legislației specifice în domeniu, deținătorul de autovehicul are obligația de a avea carte de înmatriculare, asigurare și I.T.P., nerespectarea acestei obligații legale atrăgând sancțiuni specifice. Referitor la solicitarea depunerii "certificatului ISO 14.001" sau " o declarație pe proprie răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte standardele de asigurare a protecției mediului", instanța de control judiciar reține că ofertantul SC D. SRL a fost declarat câștigător fără îndeplinirea acestei cerințe, întrucât alăturat certificatului ISO 14.001, nu a depus și declarația prin care să prezinte informații privind măsurile de protecție a mediului pe care le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii aferent lucrărilor ce urmează să le supravegheze, fiind încălcat principiul tratamentului egal. În ceea ce privește contractul de servicii din 06 aprilie 2012, se constată că solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani (2008, 2009 și 2010) și cerința potrivit căreia "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.", au caracter restrictiv, pentru argumentele expuse anterior de către instanța de control judiciar. De asemenea, în ceea ce privește contractul de servicii din 09 iulie 2012, se constată că sunt restrictive solicitarea "copie conform cu originalul după contractul de colaborare/angajare cu operatorul economic ofertant", cerința potrivit căreia "în cazul în care lista conține autovehicule, se vor prezenta copii conform cu originalul după cartea de înmatriculare, asigurare, I.T.P.", precum și solicitarea cifrei medii de afaceri în ultimii trei ani (2008, 2009 și 2010), pentru considerentele reținute prin prezenta decizie. Referitor la solicitarea din caietul de sarcini (proiectul tehnic) în care au fost menționate mărci de fabrică (rigips și baumit fără a se specifica și echivalent), contrar susținerilor recurentei-reclamante, se reține că precizarea unor specificații care indică o anumită origine a materialelor utilizate în executarea contractului, are ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Astfel, în raport cu situația concretă din cauză, cerințele impuse nu se justifică, întrucât mărcile solicitate sunt recunoscute pe plan internațional, iar frecvența lor pe piață, echivalează mai mult cu o specificație tehnică, decât cu o denumire de marcă, aprecierea prestigiului și a prezenței pe piață a unor mărci neintrând în competența autorității contractante. În ceea ce privește apărările recurentei-reclamante vizând avizarea documentației de atribuire de către ANRMAP, anterior publicării în SEAP sau faptul că procedura de achiziție a fost monitorizată de observatori UCVAP/CVAP, fiind emis un raport final fără observații, se apreciază că acestea nu prezintă relevanță în raport de competențele autorităților nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, de a constata neregulile și de a stabili corecțiile financiare/reducerile procentuale. Activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică pârâtă constituindu-l prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, potrivit art. 32 2 și art. 32 3 . Mai mult, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 30/2006, UCVAP se pronunță cu privire la aspectele procedurale aferente procesului de achiziție publică iar nu asupra legalității criteriilor de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. Buftea, ca nefondat.