Decizia nr. 4692/2014 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Soluția instanței de fond Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 204 din 23 septembrie 2013, a admis acțiunea formulată de reclamantul B.V.D. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a anulat raportul de evaluare înregistrat la pârâtă sub nr. 26717/G/II din 17 iunie 2013 în privința reclamantului și a obligat pârâta la 2020 lei cheltuieli de judecată către reclamant.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta, care a solicitat modificarea în parte a acesteia, în sensul respingerii acțiunii reclamantului. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Incidența prevederilor art. 87 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, în speța de față este indiscutabilă, în condițiile în care intimatul exercită o funcție de ales local, iar categoria acestora se încadrează expres în textul legal anterior nominalizat. Regimul incompatibilităților este prevăzut în legislația în vigoare care interzice cumulul de calități, fără a exista vreo condiționalitate legată de venitul realizat de persoana ce ocupă o funcție de reprezentare locală. Intimatul, în calitate de primar, avea obligația de a respecta dispozițiile legale privind incompatibilitățile. Cu toate acestea, prin exercitarea simultană, în perioadele 19 iunie 2008 - 15 iulie 2010, respectiv 10 mai 2011 - 12 iulie 2011, atât a funcției de autoritate publică de primar, cât și calitatea de persoană fizică autorizată, precum și pe cea de administrator al SC "D.S.S." SRL, intimatul s-a aflat în stare de incompatibilitate. Acesta nu poate beneficia de prezumția de bună-credință, cât timp a ales să încalce prevederile legale privind regimul incompatibilităților, atât prin constituirea unui PFA, cât și prin deținerea calității de administrator la o societate comercială. Nerespectarea de către alesul local aflat în stare de incompatibilitate a obligației prevăzute de dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, este sancționată, conform art. 91 alin. (4) din același act normativ, cu încetarea de drept a mandatului de ales local. În raport de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 176/2010, singura instituție care are competența legală să evalueze situațiile de incompatibilitate, pe baza unei proceduri reglementate prin lege organică, este pârâta Agenția Națională de Integritate. Ca atare, invocarea unui document emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu are nicio concludență în cauza pendinte și nu poate constitui un argument pentru încălcarea regimului incompatibilităților.

Apărările formulate în cauză Intimatul B.V.D. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Partea a prezentat istoricul situației de fapt și a răspuns punctual la motivele de recurs, după cum urmează: • Prin Adresa nr. 6203 din 31 octombrie 2007, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice i-a comunicat faptul că, potrivit O.U.G. nr. 34/2007 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, nu există nicio interdicție de a participa la licitații pentru servicii de dirigenție de șantier în alte localități, cu excepția celei în care activează ca primar, nefiind incidente prevederile art. 67 - 70 din actul normativ anterior arătat. Ca atare, nu s-a aflat în stare de incompatibilitate, deoarece a desfășurat activitatea de diriginte de șantier în alte localități, iar nu în cea în care deține funcția de primar. În perioada 2008 - 2010, nu a realizat, ca persoană fizică autorizată, niciun venit, dovadă fiind Adresa cu nr. de înregistrare 205.943 din 26 iunie 2013 emisă de Administrația Finanțelor Publice a Municipiului Câmpina. • A avut calitatea de administrator al SC "D.S.S." SRL doar pe o perioadă de 2 luni de zile, când s-a deplasat în Germania pentru a găsi parteneri contractuali. În acest interval de timp, societatea nu a avut nicio activitate și niciun venit, împrejurare ce a fost probată în fața inspectorului de integritate. Așadar, în mod corect instanța de fond a apreciat că incompatibilitatea reținută în actul administrativ contestat are un caracter formal.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 11 septembrie 2014, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Controlul judiciar declanșat de intimatul-reclamant are ca obiect verificarea legalității raportului de evaluare din 17 iunie 2013 întocmit de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Integritate, prin care s-a stabilit că partea s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât nu a respectat prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare. În concret, emitentul actului administrativ a avut în vedere faptul că intimatul a deținut simultan, în perioadele 19 iunie 2008 - 15 iulie 2010, respectiv 10 mai 2011 - 12 iulie 2011, atât funcția de autoritate publică de primar, cât și calitatea de persoană fizică autorizată, precum și pe cea de administrator al SC "D.S.S." SRL. Instanța de primă jurisdicție a admis acțiunea reclamantului și a anulat raportul de evaluare dedus judecății pentru următoarele considerente: • Reclamantul nu a realizat venituri ca persoană fizică autorizată, aspect care rezultă din conținutul Adresei nr. 205943 din 26 iunie 2013 emisă de Administrația Finanțelor Publice a municipiului Câmpina. Prin Adresa nr. 6203 din 31 octombrie 2007, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a comunicat reclamantului că nu se află în stare de incompatibilitate sau în conflict de interese, în raport de dispozițiile art. 67 - 70 din O.U.G. nr. 34/2007 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. • În perioada 10 mai - 12 iulie 2011, reclamantul a avut calitatea de administrator la o societate comercială care nu a desfășurat activitate și nu a realizat venituri. În raport de aspectele de fapt reținute, instanța a concluzionat în sensul că reclamantul nu s-a aflat într-o stare de incompatibilitate reală, iar actul administrativ contestat îi lezează drepturile și interesele legitime, motiv pentru care se impune a fi anulat. Această soluție nu este împărtășită de către instanța de control judiciar, deoarece a fost pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, care prevede că "Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu: (...) d) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice altă funcție de conducere ori de execuție la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național sau local, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice; (...) g) calitatea de comerciant persoană fizică." Intimatul exercită funcția de primar al orașului Comarnic, județul Prahova din data de 21 aprilie 2004 - la zi, după cum rezultă din încheierile pronunțate de Judecătoria Sinaia. În intervalul 10 mai 2011 - 12 iulie 2011, intimatul a deținut funcția de administrator la SC "D.S.S." SRL, cu nr. de ordine în Registrul Comerțului XXX/2011 și cu sediul social în orașul Comarnic, str. Republicii nr. 1, județul Prahova. Înalta Curte apreciază că nu prezintă importanță împrejurarea că societatea comercială nu a desfășurat activitate în intervalul anterior arătat. Legea aplicabilă în materia analizată interzice cumulul de calități, necondiționat de venitul realizat din activitățile comerciale. Așadar, intimatul s-a aflat în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, în condițiile în care a exercitat simultan funcția de primar și pe administrator la o societate comercială. În perioada 19 iunie 2008 - 15 iulie 2010, a funcționat "Persoana Fizică B.I.V.D.", cu nr. de ordine în Registrul Comerțului XX1/2007 și cu sediul social în orașul Comarnic, str. P., județul Prahova. Prin Decizia nr. 396 din 01 octombrie 2013, Curtea Constituțională a statuat că "nu se poate afirma de plano că membrul unei întreprinderi familiale nu are calitatea de comerciant persoană fizică. Desigur, calificarea de facto a unei persoane fizice ce desfășoară o activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz, de către instituțiile/autoritățile competente, în funcție de coordonatele cuprinse în legislația de drept comun (...)." În raport de argumentele reținute de instanța constituțională, ceea ce prezintă relevanță în cazul analizat este dacă persoana fizică autorizată a înregistrat venituri în timpul funcționării sale. În adresa din 07 septembrie 2011, Direcția Generală a Finanțelor Publice a județului Prahova a comunicat că persoana evaluată figurează cu următoarele venituri: - în anul 2008 - venituri din activități comerciale în sumă de 2.882 lei; - în anul 2009 - venituri din activități comerciale în sumă de 2.882 lei; - în anul 2010 - venituri din activități comerciale în sumă de 3.000 lei. În declarația de avere, aflată la dosar fond, intimatul a consemnat faptul că "Persoana Fizică B.I.V.D." a avut un venit de 16.500 lei în 2008 din activitatea de "dirigenție șantier." Din actele anterior prezentate rezultă că intimatul s-a aflat în starea de incompatibilitate reglementată de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, în condițiile în care a exercitat simultan funcția de primar și pe cea de persoană fizică autorizată, iar în această din urmă calitate a realizat venituri. Adresa din 31 octombrie 2007 emisă de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, invocată de intimat, nu poate conduce la o altă concluzie juridică, în condițiile în care art. 8 din Legea nr. 176/2010 prevede în mod expres faptul că intimata Agenția Națională de Integritate este singura instituție publică care are competența să evalueze situațiile de incompatibilitate și cele privind conflictele de interese. În consecință, Înalta Curte constată că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va respinge acțiunea reclamantului ca neîntemeiată.