ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3649/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3649/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. 2420/54/2012

reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenita-Caraula-Perisor, a

solicitat a se dispune anularea deciziei emisă de către Centrul Regional de

Plăți pentru Dezvoltare Rurală, prin Fișa Navetă pentru Documentele Specifice

Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziții Publice de Lucrări - Nota

intermediară -  înregistrată din 19 octombrie 2012:

- anularea raportului

de verificare din 20 noiembrie 2012 emis de către Agenția de Plăți pentru

Dezvoltare Rurală și Pescuit;

În motivarea cererii formulate

s-a solicitat pe cale de consecință să se dispună avizarea prin fisa naveta a procedurii

ce privește negocierea fără publicare prealabilă a unui anunț de participare pentru

proiectul Proiect integrat Plenita-Caraula, aferentă execuției lucrărilor suplimentare

pentru obiectivele Drum comunal Plenita Caraula și drumuri interioare-astfaltare;

Extindere alimentare cu apă Caraula; Construcție sistem canalizare cu stație de

epurare Plenita-Caraula; Centrul social Caraula-Construcție nouă; Reabilitare, modernizare

și dotare Cămin Cultural comuna C.

A arătat că, în fapt,

prin contractul cadru din 01 iulie 2009 s-a realizat încheierea contractului de

finanțare pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile Programului

Național de Dezvoltare Rurală, în valoare de 20.565.252 RON.

A precizat că, în urma

Licitației Deschise organizată de Asociația de Dezvoltare intercomunitară Plenița-Caraula-Perișor,

Asociația SC V. SRL, SC T. SA, SC D.V. SRL, SC C. SRL a fost declarată câștigătoarea

contractului: Proiectare și execuție de lucrări pentru obiectivul de investiții

Proiect integrat Plenița Caraula".

A mai arătat că, a depus

la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit note justificative și un

memoriu tehnic justificativ întocmit de către experți tehnici atestați care demonstrează

punctual imposibilitatea, din motive tehnice, de a separa fizic și tehnologic execuția

fiecărei categorii de lucrări cuprinse în categoria Lucrărilor Suplimentare din

schimbarea soluțiilor tehnice, în cazul în care lucrările suplimentare ar fi executate

de alt contractant independent față de contractantul inițial, constrângerile fiind

de natură tehnică, apreciind incidente dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006.

În acest sens, a precizat

că a transmis către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice

adresa de înștiințare din 19 mai 2011, solicitând și punct de vedere al Agenției

de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.

S-a arătat că prin Fișa

Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziții

Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012, Centrul

Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a emis decizia de neavizare,

prin care și-a exprimat opinia potrivit căreia: lucrările suplimentare, lucrările

reofertate le consideră erori de proiectare contractul trebuind a fi atribuit prin

metoda cerere de ofertă.

Împotriva acestei decizii

de neavizare, reclamanta a formulat contestație respinsă prin raportul de verificare

din 20 noiembrie 2012.

A considerat reclamanta

că atât decizia de neavizare emisă de către Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală, prin Fișa Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a

Contractelor de Achiziții Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată

din 19 octombrie 2012, cât și raportul de verificare din 20 noiembrie 2012 emis

de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sunt netemeinice și nelegale.

S-a arătat că soluția

de neavizare este contrară Memoriului Justificativ care a fost întocmit de către

experți tehnici atestați în acest sens și prin care s-a concluzionat că executarea

în același timp a acestei categorii de lucrări de către doi contractanți diferiți,

pe aceleași tronsoane de amplasamente, conduce la probleme de natură tehnică care

afectează cei doi contractanți.

Față de concluziile exprimate

de către experți tehnici autorizați, a solicitat a se constata că lucrările suplimentare

nu reprezintă simple erori de proiectare, așa cum au considerat pârâtele, ci reprezintă

modificări de soluții tehnice care nu se pot separa tehnic de lucrarea din contractul

inițial, fiind necesar să fie realizate concomitent, de același contractant, în

speță de contractantul inițial, regăsindu-se în situația reglementată de art. 122

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a arătat că in cuprinsul

raportului de verificare din 20 noiembrie 2012, Agenția de Plăți pentru

Dezvoltare Rurală și Pescuit a recunoscut că procedura de negociere fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare, procedură prevăzută de dispozițiile

art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2206 se aplica atunci când autoritatea contractantă

este în măsură să demonstreze că anumite condiții de execuție ale lucrărilor, de

prestare a serviciilor sau de furnizare a produselor pot fi îndeplinite doar de

un anumit operator economic, elaborând în acest scop o notă justificativă.

Legal citată pârâta Agenția

de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a formulat întâmpinare la cererea formulată

de reclamantă prin care solicită respingerea cererii de anulare

Hotărârea instanței de

fond

Prin sentința nr. 188

din 26 aprilie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și

fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitara

Plenita-Caraula-Perisor în contradictoriu cu pârâții Ministerul Agriculturii și

Dezvoltării Rurale, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, având

ca obiect anulare act administrativ, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această

soluție, prima instanță a reținut, m sub aspectul situației de fapt, că între A.D.R.P.

și Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenița-Caraula-Perișor s-a încheiat

contractul de finanțare din 01 iulie 2009, având ca obiect acordarea finanțării

nerambursabile de către A.D.R.P. pentru proiectul intitulat „Proiect integrat Plenița-Caraula”.

S-a reținut că reclamanta

a apreciat că în urma realizării fazei de proiectare a contractului s-au realizat

unele schimbări de soluții tehnice, in conformitate cu actul adițional din 4

iulie 2011.

La solicitarea reclamantei

Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenița-Caraula-Petrișor, prin adresa din

anul 2012 și-a prezentat punctul de vedere cu privire la posibilitatea aplicării

negocierii fără publicarea unui anunț de participare într-un contract de lucrări.

A avut in vedere Curtea

de apel că deși reclamanta a susținut că această instituție ar fi precizat că alegerea

procedurii este corectă, prin respectivul înscris s-a arătat că, în conformitate

cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute

de O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea

directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.

A mai constatat Curtea

de apel că reclamanta a depus la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit un memoriu tehnic justificativ întocmit de către experți tehnici în vederea

susținerii cererii sale, respectiv efectuarea de lucrări suplimentare față de contractantul

inițial, susținându-se că din cauza apariției constrângerilor de natură tehnică,

obiectul contractului nu putea fi îndeplinit și de către alți operatori economici,

astfel că în data de 27 mai 2011, Asociația de Dezvoltare Intercomunitara Plenița

Caraula a recurs la organizarea procedurii de achiziție publică prin negociere directă,

fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit.

b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Fișa Navetă pentru

Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziții Publice

de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012, Centrul Regional

de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a întocmit Decizia de neavizare, iar

prin raportul de verificare din 20 noiembrie 2012 Agenția de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit a respins contestația formulată.

Analizând memoriul justificativ

depus de reclamantă în susținerea cererii sale, instanța de fond a constatat că

acțiunea reclamantei este neîntemeiată, impedimentele tehnice majore invocate, precum

și eventualele repercusiuni juridice și financiare excedând dispoziției legale invocate,

din moment ce acesta face trimitere exclusiv la existența unor condiții de natură

tehnică.

Din analiza acestui materialului

a constatat judecătorul fondului că este întemeiată apărarea pârâtei conform căreia

lucrările solicitate sunt erori de proiectare, respectiv lucrări care au fost licitate

dar la care s-a renunțat prin modificarea soluției tehnice - reofertare și lucrări

suplimentare, coordonarea timpului, spațiului și mijlocele de lucru fiind necesară

și in ipoteza in care lucrările sunt acordate unui singur ofertant.

În susținerea opiniei

privind erorile de proiectare instanța a reținut, cu titlu de exemplu și depășirea

cu mult a cantităților și măsurătorilor realizate la faza studiului de fezabilitate.

În plus, că fiind vorba

de lucrări suplimentare nu s-a probat că aceste motive fac imposibilă realizarea

contractului de către orice alt operator economic, conform cerințelor art. 122

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește drumul

Plenița Caraula și Drumuri Interioare-asfaltare Terasamente, s-a considerat că aspectele

privind coordonarea timpului, spațiului și mijloacelor de lucru este necesară și

dacă toate lucrările sunt acordate unui singur ofertant, nimic neîmpiedicându-i

pe ofertanți de a colabora pentru înlăturarea unor timpi morți.

În ceea ce privește extinderea

sistemului de canalizare cu apă, s-a apreciat că este vorba de o eroare de proiectare

din moment ce la faza de proiect tehnic s-a constatat necesară schimbarea categoriei

de lucrări săpătură mecanizată cu categoria de lucrări săpătură manuală și suplimentarea

cantității de lucrări cu 544 mc. Aceeași situație fiind și cu privire la subtraversări

și refaceri trotuare.

Cu privire la construcția

sistemului de canalizare cu stație de epurare Plenița Caraula a avut în vedere prima

instanță că existența unor costuri suplimentare nu se încadrează în noțiunea de

motive care fac imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic,

conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Și cu privire la Centrul

Social Caraula-Construcție Nouă, asigurarea continuității procesului tehnologic

și lucrările suplimentare interdependente s-a concluzionat că pot fi realizate prin

colaborarea mai multor contractanți.

În fine s-a arătat in

considerentele sentinței atacate că din analiza întregului material probator administrat

în cauză nu rezultă existența unor motive tehnice pentru care contractul de achiziție

publică să poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, conform cerințelor

expres prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenița-Caraula-Perisor,

criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În dezvoltarea motivelor

de recurs invocate, întemeiate pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ.,

recurenta-reclamantă Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenița-Caraula-Perișor

a susținut în esență că în mod greșit instanța de fond a respins cererea formulată

de aceasta, apreciind că din întregul material probator administrat în cauză, nu

ar rezulta existența unor motive temeinice pentru care contractul de achiziție publică

să poată fi atribuit numai unui anumit operator economic, conform cerințelor expres

prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 37/2006.

Susține recurenta-reclamantă

că din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, înscrisuri întocmite de experți tehnici

autorizați, rezultă că lucrările suplimentare nu reprezintă simple erori de proiectare

astfel cum au susținut intimatele-pârâte și reprezintă în fapt modificări de soluții

tehnice care nu se pot separa tehnic de lucrarea din contractul inițial, fiind necesar

să fie realizate concomitent, de același contractant respectiv de contractantul

inițial.

De altfel, a arătat recurenta,

aceste modificări de soluții tehnice au fost aprobate de intimata Agenția de Plăți

pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin actul adițional la contractul inițial,

fiind elaborate atât nota justificativă solicitată prin raportul de verificare

din 20 noiembrie 2012 cât și memoriul justificativ, documente care confirmă îndeplinirea

condițiilor legale prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe de altă parte recurenta

a susținut că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că lucrările aferente

proiectului au fost finalizate, întocmindu-se procesul-verbal de recepție la terminarea

acestora.

Intimata Agenția pentru

Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizarea Agenția de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit) cât și Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale au formulat

întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului formulat și menținerea

ca legală și temeinică a sentinței pronunțate de instanța de fond, susținând în

esență că lucrările suplimentare reofertate reprezintă erori de proiectare, motiv

pentru care nu erau îndeplinite condițiile legale prevăzute de dispozițiile

art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 iar procedura de achiziții corectă pentru

atribuirea contractului era cererea de ofertă.

Examinând sentința atacată

în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente, cât și în temeiul

dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ. Înalta constată că recursul formulat

în cauză este nefondat, având în vedere considerentele expuse în continuare.

Contrar celor susținute

de recurenta-reclamantă, instanța de control judiciar constată că în mod corect

s-a reținut prin sentința atacată în raport de probatoriul administrat în cauză

faptul că nu erau îndeplinite condițiile legale prevăzute de dispozițiile art. 122

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestor dispoziții

legale, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere

directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai atunci când,

din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecție a unor drepturi

de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit

operator economic.

Această procedură a negocierii

directe, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată

ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

autoritatea contractantă trebuind să justifice existența unor condiții de natură

tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, care

impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către

un singur operator economic, fiind imposibilă realizarea contractului de către orice

alt operator economic.

În speță, astfel cum a

rezultat din probatoriul administrat în cauză recurenta-reclamantă în calitate de

autoritate contractantă nu a dovedit îndeplinirea acestor condiții legale prevăzute

de dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 condiții care i-ar fi permis

organizarea unei licitații fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Susținerile recurentei-reclamante

potrivit cărora instanța de fond nu ar fi avut în vedere faptul că în acord cu proiectanții

lucrărilor și reprezentanții intimatei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală

și Pescuit s-au realizat schimbări de soluții tehnice care au fost aprobate de aceștia

conform actului adițional din 4 iulie 2011, nu pot fi primite, întrucât astfel cum

s-a specificat prin actul adițional la contractul de finanțare, s-a acceptat modificarea

de soluție în vederea finalizării proiectului urmând ca alegerea procedurii de către

autoritatea contractantă (respectiv de către recurenta-reclamantă) să fie efectuată

în conformitate cu legislația privind achizițiile publice.

Astfel, în situația în

care recurenta-reclamantă a optat pentru organizarea unei licitații deschise fără

publicarea anunțului de participare, aceasta avea obligația de a dovedi că sunt

îndeplinite condițiile de excepție prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr.

34/2006, respectiv să justifice existența unor condiții de natură tehnică, artistică

sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, ceea ce în cauză nu s-a

dovedit.

În ceea ce privește raportul

de activitate emis de către intimata Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală

și Pescuit pentru achizițiile publice de servicii, produse și lucrări, acesta reprezintă

un aviz de principiu și privește numai aspectele procedurale verificate, responsabilitatea

pentru deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor de

achiziție publică, revenind beneficiarului, în speță recurentei-reclamante, iar

Avizul de principiu emis de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit nu privește contractele subsecvente acestor achiziții încheiate de beneficiar.

Având în vedere toate

aceste considerente, Înalta Curte reținând că hotărârea instanței de fond este legală

și temeinică, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. coroborate

cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va

respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Plenița-Caraula-Perisor împotriva sentinței

nr. 188 din 26 aprilie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ

și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 7 octombrie 2014.