Decizia nr. 409/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 211/2014 a Curții de Apel Iași

Circumstanțele cauzei; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 10 martie 2014 reclamanta com. Puiești a solicitat în contradictoriu cu pârâta A. anularea Deciziei nr. 1033 din 31 ianuarie 2014 emisa de A., prin care a fost soluționată contestația înregistrată din 08 ianuarie 2014, anularea Notificării din data de 03 decembrie 2013 emisă de A. și suspendarea actelor administrative atacate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii.

Hotărârea Curții de apel; Prin sentința nr. 211 din data de 21 noiembrie 2014 Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta com. Puiești - jud. Vaslui în contradictoriu cu A., a dispus anularea Deciziei nr. 1033 din 31 ianuarie 2014 și a Notificării din 03 decembrie 2013 emise de către pârâtă, respingând cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate.

Recursul exercitat în cauză; Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta B. (prin reorganizarea fostei A.), criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii și rejudecarea pe fond a cauzei, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată. În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esență, următoarele: - prin sentința pronunțată, instanța de fond a încălcat normele de drept material incidente în cauză și nu a analizat toate aspectele invocate de autoritatea recurentă rezumându-se a se raporta la nemotivarea actelor administrative contestate; - instanța de fond a reținut, în mod greșit, eligibilitatea cheltuielilor din dosarul cererii de plată tranșa 3, deși dosarul de achiziție prezentat era incomplet, iar dosarul pentru procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare nu a fost prezentat.

Apărările intimatei com. Puiești; Prin întâmpinarea depusă la data de 20 aprilie 2015, intimata-reclamantă Comuna Puiești a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția instanței de fond este legală, întrucât din însuși procesul verbal de constatare nereguli rezultă că autoritatea recurentă nu a făcut dovada faptului că intimata ar fi săvârșit nereguli în derularea contractului de finanțare.

Procedura derulată în recurs; Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 9 iunie 2016, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din data de 13 octombrie 2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, astfel că, în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru soluționare în ședința publică, în condiții de contradictorialitate.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pcrt.8 C. proc. civ., a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, sentința atacată fiind afectată de interpretarea și aplicarea greșită a normelor naționale și europene incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate. Intimata-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 1033 din 31 ianuarie 2014 prin care A. (în prezent B.) a respins contestația administrativă formulată împotriva notificării din 3 decembrie 2013, prin care i s-a comunicat intimatei-reclamante respingerea la plată în cadrul Cererii nr. 3 formulată în derularea Contractului de finanțare din 3 iulie 2009 având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului „Modernizare drum județean DJ 243, aducțiune apă potabilă, stație epurare și colectare canalizare, construcție creșă copii, renovare și modernizare cămin cultural, conservarea patrimoniului cultural, achiziție buldoexcavator”, a sumei de 687.501,07 lei. Neregulile constatate prin actele administrative contestate, în esență, vizează conduita intimatei-reclamante în derularea contractului de finanțare încheiat de părți, neeligibilitatea cheltuielilor din dosarul cererii de plată tranșa 3 fiind justificată de autoritatea recurentă astfel: - pentru procedurile 5, 6, 7, 8 - Atribuiri directe - Servicii: dirigenție de șantier-drumuri și lucrări tehnico edilitare; Servicii: verificator rezistență; Servicii: verificator instalații sanitare; Servicii: consultanță în managementul investiției, procedura de lucru nu s-a desfășurat cu respectarea Manualului de proceduri pentru atribuirea contractelor de achiziție publică pentru proiectele finanțate C., dosarele de achiziții fiind incomplete; - pentru procedura nr. 9 - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, natura contractului: lucrări diverse și neprevăzute, dosarul de achiziție nu a fost prezentat spre verificare, iar din documentația serviciului de achiziții rezultă că procedura nu a respectat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât lucrările suplimentare nu au caracter imprevizibil, fiind modificări de soluție tehnică sau vicii de proiectare. Soluționând cauza, curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, reținând că, pe de o parte notificarea contestată nu este motivată suficient, iar pe de altă parte faptul că prin actul sancționator nu s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante lipsa caracterului imprevizibil al unor lucrări. Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât notificarea contestată este motivată atât în fapt cât și în drept, refuzul de plată a sumelor solicitate în cererea de plată tranșa 3 fiind rezultatul neprezentării de către recurenta-reclamantă a documentelor solicitate, precum și a dosarului de achiziție lucrări diverse și neprevăzute. Raportul de verificare din 2 decembrie 2013 (fila 63 dosar fond) la care se face referire în cuprinsul notificării contestate a fost întocmit în urma verificării dosarelor de achiziție publică aferente proiectului finanțat prin Program Feadr - com. Puiești, județul Vaslui, Măsura 322 și a fost comunicat intimatei-reclamante, dovadă fiind chiar formularea la data de 9 decembrie 2013 a contestației din care rezultă că intimata-reclamantă cunoștea motivarea actului emis, indicarea în cuprinsul actului de control a raportului de verificare asigurând cerința motivării atât în fapt, cât și în drept. Având în vedere că actele administrative contestate conțin elemente de fapt care permit, pe de o parte, intimatei-reclamante să cunoască și să evalueze temeiurile actelor administrative, iar pe de altă parte, fac posibilă exercitarea controlului de legalitate, instanța de control judiciar constată că respectivele acte întrunesc cerința de legalitate, constând în obligația motivării acestora. Referitor la măsura de respingere la plată a sumei de 687.501,07 lei, Înalta Curte costată că neeligibilitatea cheltuielilor din dosarul cererii de plată tranșa 3 a fost determinată de neprezentarea de către intimata-reclamantă a dosarelor de achiziție publică pentru procedurile de atribuire directă a contractelor servicii diriginte de șantier și lucrări tehnico-edilitare, verificator de proiect rezistență, verificator instalații sanitare, consultanță în managementul investiției și contract de lucrări diverse și neprevăzute, în condițiile în care, așa cum rezultă din actele dosarului, prin adresa din 22 noiembrie 2013, intimatei-reclamante i s-a comunicat faptul că va avea loc vizita în teren pentru verificarea dosarelor de achiziții, în original, întocmite în cadrul proiectului contractat pe măsura 322, însă aceasta a prezentat parțial dosarele de achiziție publică pentru procedurile 5, 6, 7 și 8 atribuiri directe, iar dosarul achiziției pentru lucrări diverse și neprevăzute nu a fost prezentat. Contrar celor reținute de judecătorul fondului, Înalta Curte constată că, în condițiile în care intimata-reclamantă nu a prezentat documentele necesare, în mod corect autoritatea recurentă a refuzat decontarea sumelor solicitate. Aceasta întrucât, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) din contractul de finanțare din 3 iulie 2009 (filele 28-31 dosar fond) „Plata se va efectua pe baza cererilor de plată autorizate de Agenție depuse de beneficiari și însoțite de documentele justificative. Autorizarea cererilor de plată se face în urma verificărilor documentelor justificative prezentate de beneficiar conform cerințelor Autorității Contractante prezentate în instrucțiunile de plată, Anexa V la prezentul contract. Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli". De asemenea, potrivit art. 21 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008 „beneficiarul trebuie să depună din proprie inițiativă toate eforturile pentru a lua cunoștință de toate informațiile oferite, astfel încât să cunoască înainte de asumarea obligațiilor toate drepturile și obligațiile născute din contractul de finanțare”. În ceea ce privește procedura de atribuire a lucrărilor diverse și neprevăzute, contrar celor reținute de instanța de fond, Înalta Curte constată că lucrările suplimentare nu au caracter imprevizibil, fiind modificări de soluție tehnică sau vicii de proiectare. În urma examinării probelor administrate, prin raportare la dispozițiile legale incidente, instanța de control judiciar reține că împrejurările invocate de intimata-reclamantă pentru modificarea soluției tehnice: natura terenului nisipos, care prezintă un grad de infiltrații de apă foarte ridicat - în vederea stabilirii soluțiilor necesare pentru continuarea lucrărilor - Stație de epurare și colectare canalizare menajeră la localitatea Puiești; Aducțiune apă potabilă în localitatea Puiești și Modernizare DC 97 din DJ 243 spre Călimănești, com. Puiești, nu constituie împrejurări imprevizibile, întrucât manifestarea unei diligențe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea unui proiect care să includă toate lucrările necesare pentru realizarea investiției, natura terenului fiind cunoscută intimatei-reclamante încă de la inițierea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 9 august 2010 încheiat între com. Puiești și Asocierea SC D. SRL și SC .E SRL. Astfel, se reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: “atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;„ În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva nr. 2014/24/Uniunea Europeană a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei nr. 2004/18/CE, respectiv „procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri (…). c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante”. Din interpretarea textelor legale citate, Curtea reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate. Or, în cazul de față, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, fiind vorba de lucrări care puteau fi prevăzute în ipoteza efectuării unor investigații tehnice temeinice cu privire la natura și structura solului. Întrucât noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, circumstanțele invocate de către intimata-reclamantă, determinate de pregătirea neadecvată a proiectului, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. Reținând, așadar, neeligibilitatea cheltuielilor în cuantum de 687.501,07 lei, în mod corect autoritatea recurentă a aplicat sancțiunea prevăzută de art. 30 din Regulamentul (CE) nr. 65/2011. Potrivit art. 30 - Reduceri și excluderi din Regulamentul (CE) nr. 65/2011: „1. Plățile se calculează în funcție de ceea ce se constată a fi eligibil cu ocazia controalelor administrative. Statul membru examinează cererea de plată primită de la beneficiar și stabilește sumele eligibile pentru ajutor. Acesta stabilește ; (a) suma plătibilă beneficiarului numai pe baza cererii de plată; (b) suma plătibilă beneficiarului după verificarea eligibilității cererii de plată. În cazul în care suma stabilită în conformitate cu lit. (a) depășește cu peste 3 % suma stabilită în conformitate cu lit. (b), se aplică o reducere sumei stabilite în conformitate cu litera (b). Valoarea reducerii este dată de diferența dintre cele doua sume." Astfel, potrivit reglementării mai sus-citate în cazul în care diferența dintre suma solicitată de beneficiar și suma autorizată la plată este mai mare de 3% din suma solicitată, se va aplica o reducere egală cu valoarea diferenței dintre suma solicitată de beneficiar și suma autorizată la plată. Cum, în cauză, valoarea cheltuielilor neeligibile depășește 3% din suma solicitată la plată, sancțiunea egală cu valoarea cheltuielilor respinse la plată este conformă dispozițiilor legale. Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității recurente în sensul nerespectării de către intimata-reclamantă a prevederilor contractului de finanțare,precum și a dispozițiilor ce reglementează procedura de achiziții, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile art. 30 din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 a fost aplicată intimatei-reclamante o sancțiune egală cu valoarea cheltuielilor respinse la plată, în valoare de 687.501,07 lei.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru considerentele expuse, din care rezultă că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.