ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4349/2014

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, la data de 8 februarie 2013 sub nr. 124/39/2013, reclamanta SC A. SA Suceava a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie 2012 încheiată de către acesta, precum și a Deciziei nr. 143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea plângerii prealabile, prin care a solicitat anularea acestora ca fiind nelegale.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că în nota de constatare comunicată de către organul emitent a fost identificată neîndeplinirea următoarei cerințe de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, respectiv că expertul propus de ofertantul câștigător pentru poziția de șef de șantier R. are diploma de subinginer, iar în fila de date a achiziției s-a solicitat diploma de inginer studii superioare. Reclamanta a susținut că în stabilirea criteriilor de calificare și selecție, autoritatea contractantă a ținut cont de prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (versiune consolidată 2011), în concordanță cu obiectul contractului care urma a-i fi atribuit. Reclamanta SC A. SA a susținut că obligația comisiei de evaluare este de a verifica, în condițiile reglementărilor legale în vigoare, capabilitatea ofertantului de a-și îndeplini cerințele contractuale pentru a finaliza întocmai și la timp lucrările contractante.

Astfel, comisia de evaluare a decis în unanimitate de voturi că ofertantul SC A. AG SRL Galați a prezentat o ofertă acceptabilă, îndeplinind astfel cerințele minime de calificare solicitate prin documentația de atribuire. În urma verificării propunerii tehnice, aceasta a fost declarată conformă și după verificarea propunerii financiare-acceptabilă în conformitate cu art. 37 din H.G. 925/2006. Aplicarea criteriului de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. A menționat că procesul de evaluare a fost desfășurat cu sprijinul observatorilor desemnați de la U.C.V.A.P., care nu au făcut obiecții pe parcursul evaluării. Pârâtul M.M.S., fostul M.M.P. a solicitat prin întâmpinare respingerea ca nefondată a cererii de anulare a Deciziei nr. 143251 din 10 decembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie 2012 acte administrative emise de M.M.P.

- D.G.A.M.P.O.S.M. Prin Sentința nr. 134 din 15 aprilie 2013, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta SC A. SA Suceava, în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că situația de fapt potrivit căreia, prin Nota de constatare contestată, M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., a stabilit ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. S1 din 28 august 2012 a D.F.C. - Serviciul Monitorizare Raportare al D.G.A.M.P.O.S.M., existența de nereguli vizând neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător SC A. AG SRL Galați în sensul că, expertul propus de acesta pentru poziția de șef șantier R. nu respectă condițiile din fișa de date a achiziției de a avea diplomă de inginer studii superioare, având diplomă de subinginer.

Prima instanță a apreciat această constatare ca fiind corectă, reținând că potrivit fișei de date a achiziției, s-a stabilit că pentru persoanele responsabile numite pentru executarea lucrărilor, să se depună între altele, diploma de inginer studii superioare. Ori persoana numită ca șef șantier R. nu a depus o asemenea diplomă, ci o diplomă de subinginer profil tehnic, specializarea Electromecanică Tehnologică, Universitatea Galați - Facultatea de Mecanică, diplomă ce atestă absolvirea studiilor superioare tehnice de scurtă durată, respectiv 3 ani. A apreciat Curtea că prin această acceptare a fost încălcat art. 7 din H.G. 925/2005 vizând necesitatea demonstrării potențialului tehnic al operatorilor economici.

Astfel, îndeplinirea celorlalte cerințe, vizând depunerea certificatelor profesionale, dovada participării la cel puțin 1 contract similar, este ineficientă în situația neîndeplinirii cumulative și cu precădere a condițiilor de studiu. Prin urmare, a reținut că Nota de constatare respectă prevederile legale în materia Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2004, H.G. nr. 925/2006, respectiv corecția financiară a fost corect stabilită conform prevederilor pct. 1.6. Anexa la O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și publice naționale aferente acestora în procent de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări (în speță, contractul din 4 iulie 2012 în valoare de 27.532.531 RON) - respectiv 1.376.626,55 RON,.

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC A. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În dezvoltarea motivelor de recurs invocate, întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

recurenta-reclamantă SC A. SA Suceava a susținut în esență că soluția pronunțată de instanța de fond a fost dată cu aplicarea greșită a legii întrucât prin actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie 2012 precum și Decizia nr. 143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea plângerii prealabile s-a reținut în mod eronat neregula constând în declararea drept câștigătoare a unei oferte care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii de achiziție publică în urma căreia s-a încheiat contractul de lucrări din 4 iulie 2012 având ca obiect "Extinderea și reabilitarea fronturilor de captare și a stațiilor de tratare apă din aglomerările Suceava, Fălticeni, Gura Humorului, Vatra Dornei și Rădăuți". A susținut recurenta că aplicarea corecției financiare în valoare de 1.376.625,55 RON a fost aplicată pentru neregula reținută prin nota de constatare respectiv, declararea drept câștigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție referitoare la expertul șef șantier R. în sensul că acesta avea diplomă de subinginer, în timp ce prin documentația de atribuire se solicita diploma de inginer.

Consideră recurenta-reclamantă că în mod greșit instanța de fond a apreciat ca fiind legale actele administrative contestate deși procedura de achiziții s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legale, respectiv a dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în concordanță cu obiectul contractului care urma a fi atribuit. În ceea ce privește nominalizarea dlui. P.C. în calitate de șef șantier R. recurenta-reclamantă a susținut că în mod greșit instanța de fond a apreciat că a fost încălcat art. 7 din H.G. nr. 925/2006 din documentele prezentate rezultând că acesta îndeplinește cerințele minime aferente acestui post, astfel cum a reținut și comisia de evaluare. Intimatul M.M.S.C. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului promovat în condițiile apariției O.G.

nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice, susținând în esență că sumele stabilite drept corecție prin actele administrative contestate urmează a fi suportate de la bugetul de stat. Examinând sentința atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente cât și în temeiul dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat și urmează a fi admis, având în vedere considerentele expuse în continuare. În fapt, prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare cu nr. N1 din 27 noiembrie 2012 comisia de control a D.G.A.M.P.O.S.M.

a reținut drept neregulă neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerințelor de calificare din documentația de atribuire referitoare la expertul șef șantier R., persoana propusă pentru această poziție având calificare profesională de subinginer. Pentru neregula reținută s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 4 iulie 2012, respectiv suma totală de 1.376.626,55 RON, măsura impusă fiind menținută și prin Decizia nr. 143251 din 10 decembrie 2012. Contrar celor reținute de către instanța de fond prin sentința recurată, instanța de control judiciar, constată că în mod eronat aceasta a apreciat ca fiind o neregulă vizând neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător în sensul că expertul propus pentru poziția de șef șantier R. avea diplomă de subinginer în loc de diplomă de inginer.

Conform fișei de date a achiziției pct. III.2.3, capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința 3, studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, expertul șef șantier R. trebuie să aibă experiență profesională în lucrări de infrastructură apă și canalizare dovedită prin participarea la cel puțin un contract. Pentru poziția șef șantier R., operatorul economic desemnat câștigător a propus pe dl. P.C. depunând în acest sens CV-ul acestuia, diploma de subinginer, profil electric, specializarea Electromecanică Tehnologică Universitatea din Galați, Facultatea de Mecanică, documente din care rezultă participarea acestuia la lucrări majore similare pentru care a fost responsabil, recomandare privind calitatea serviciilor prestate, eliberată de SC A.C.

SA Galați pentru participarea în calitate de șef șantier în contractul "Stație nouă de epurare și colector asociat de canalizare pentru orașul Galați", Formularul 22 cu angajamentul de participare. Din documentele depuse rezultă că persoana propusă pentru îndeplinirea funcției de șef șantier R. îndeplinește condițiile în ceea ce privește calificarea profesională necesară sarcinilor aferente, astfel cum rezultă și din recomandarea care atestă experiența acestuia în calitate de șef șantier în cadrul lucrărilor efectuate pentru SC A.C. SA Galați, din care rezultă că acesta a dat dovadă de profesionalism și implicare activă în realizarea unor lucrări de bună calitate și la termenele stabilite pentru noua stație de epurare a municipiului G. cu o capacitate de 315.000.

Faptul că persoana propusă în calitate de șef șantier R. a prezentat o diplomă de subinginer care atestă absolvirea studiilor superioare tehnice de scurtă durată, respectiv de 3 ani cât și îndeplinirea tuturor celorlalte cerințe vizând depunerea certificatelor profesionale, dovada participării la cel puțin un contract similar nu poate fi considerată drept o neregulă respectiv o încălcare a dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2005 vizând necesitatea demonstrării potențialului tehnic al operatorilor economici, cum în mod corect a apreciat și reținut instanța de fond. Pe de altă parte, Înalta Curte constată, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 4 iulie 2012 "Extinderea și reabilitarea fronturilor de captare și a stațiilor de tratare apă din aglomerările Suceava, Fălticeni, Gura Humorului, Vatra Dornei și Rădăuți", incidența în cauză a dispozițiilor O.G.

nr. 15/2013, respectiv art. 4 alin. (3) potrivit cărora corecția stabilită urmează a fi suportată de la bugetul de stat, beneficiarul SC A. SA Suceava, care are calitatea de recurentă-reclamantă în prezenta cauză, fiind exonerat de plata acestei sume. De altfel, recurenta-reclamantă a confirmat prin precizările depuse la dosarul cauzei faptul că i-a fost restituită de la bugetul de stat suma de 876.939,28 RON reținută cu titlul de corecție financiară în baza Notei de constatare nr. N1 din 27 noiembrie 2012. Așadar, în momentul de față efectele actelor administrative atacate care au format obiectul cererii de anulare în prezenta cauză, au fost stinse prin restituirea de către intimat a sumelor reținute cu titlu de corecție financiară în baza actelor contestate.

Astfel fiind, având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, constatând incidența în cauză a motivului de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ., coroborat cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 va admite recursul formulat și va modifica sentința atacată în sensul că va admite acțiunea reclamantei și va anula actele administrative atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de SC A. SA Suceava împotriva Sentinței nr. 134 din 15 aprilie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința recurată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA. Anulează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie 2012 întocmită de pârâtul M.M.S.C. (fost M.M.P.) - D.G.A.M.P.O.S.M., precum și Decizia nr. 143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea plângerii prealabile. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 noiembrie 2014. Procesat de GGC - MI