ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4349/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4349/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față,

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, la

data de 8 februarie 2013 sub nr. 124/39/2013, reclamanta SC A. SA Suceava a

solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea

Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

N1 din 27 noiembrie 2012 încheiată de către acesta, precum și a Deciziei nr.

143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea plângerii prealabile, prin

care a solicitat anularea acestora ca fiind nelegale.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că în nota de constatare comunicată de către

organul emitent a fost identificată neîndeplinirea următoarei cerințe de

calificare și selecție de către ofertantul câștigător, respectiv că expertul

propus de ofertantul câștigător pentru poziția de șef de șantier R. are diploma

de subinginer, iar în fila de date a achiziției s-a solicitat diploma de

inginer studii superioare.

Reclamanta a susținut

că în stabilirea criteriilor de calificare și selecție, autoritatea

contractantă a ținut cont de prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006

(versiune consolidată 2011), în concordanță cu obiectul contractului care urma

a-i fi atribuit.

Reclamanta SC A. SA a

susținut că obligația comisiei de evaluare este de a verifica, în condițiile

reglementărilor legale în vigoare, capabilitatea ofertantului de a-și îndeplini

cerințele contractuale pentru a finaliza întocmai și la timp lucrările

contractante.

Astfel, comisia de

evaluare a decis în unanimitate de voturi că ofertantul SC A. AG SRL Galați a

prezentat o ofertă acceptabilă, îndeplinind astfel cerințele minime de

calificare solicitate prin documentația de atribuire. În urma verificării

propunerii tehnice, aceasta a fost declarată conformă și după verificarea

propunerii financiare-acceptabilă în conformitate cu art. 37 din H.G. 925/2006.

Aplicarea criteriului

de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

A menționat că

procesul de evaluare a fost desfășurat cu sprijinul observatorilor desemnați de

la U.C.V.A.P., care nu au făcut obiecții pe parcursul evaluării.

Pârâtul M.M.S.,

fostul M.M.P. a solicitat prin întâmpinare respingerea ca nefondată a cererii

de anulare a Deciziei nr. 143251 din 10 decembrie 2012 și a Notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie

2012 acte administrative emise de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.

Prin Sentința nr. 134

din 15 aprilie 2013, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios

administrativ și fiscal, a respins acțiunea în contencios administrativ

formulată de reclamanta SC A. SA Suceava, în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. -

D.G.A.M.P.O.S.M., ca nefondată.

Pentru a pronunța

această hotărâre, instanța de fond a reținut că situația de fapt potrivit

căreia, prin Nota de constatare contestată, M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., a

stabilit ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. S1 din 28 august 2012 a D.F.C.

- Serviciul Monitorizare Raportare al D.G.A.M.P.O.S.M., existența de nereguli

vizând neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul

câștigător SC A. AG SRL Galați în sensul că, expertul propus de acesta pentru

poziția de șef șantier R. nu respectă condițiile din fișa de date a achiziției

de a avea diplomă de inginer studii superioare, având diplomă de subinginer.

Prima instanță a

apreciat această constatare ca fiind corectă, reținând că potrivit fișei de

date a achiziției, s-a stabilit că pentru persoanele responsabile numite pentru

executarea lucrărilor, să se depună între altele, diploma de inginer studii

superioare. Ori persoana numită ca șef șantier R. nu a depus o asemenea

diplomă, ci o diplomă de subinginer profil tehnic, specializarea

Electromecanică Tehnologică, Universitatea Galați - Facultatea de Mecanică,

diplomă ce atestă absolvirea studiilor superioare tehnice de scurtă durată,

respectiv 3 ani.

A apreciat Curtea că

prin această acceptare a fost încălcat art. 7 din H.G. 925/2005 vizând

necesitatea demonstrării potențialului tehnic al operatorilor economici.

Astfel, îndeplinirea

celorlalte cerințe, vizând depunerea certificatelor profesionale, dovada

participării la cel puțin 1 contract similar, este ineficientă în situația

neîndeplinirii cumulative și cu precădere a condițiilor de studiu.

Prin urmare, a

reținut că Nota de constatare respectă prevederile legale în materia Legii nr.

554/2004, O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2004, H.G. nr.

925/2006, respectiv corecția financiară a fost corect stabilită conform

prevederilor pct. 1.6. Anexa la O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, constatarea

și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor

europene și publice naționale aferente acestora în procent de 5% din valoarea

fără TVA a contractului de lucrări (în speță, contractul din 4 iulie 2012 în

valoare de 27.532.531 RON) - respectiv 1.376.626,55 RON,.

Împotriva hotărârii

instanței de fond a declarat recurs reclamanta SC A. SA, criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie.

În dezvoltarea motivelor

de recurs invocate, întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

recurenta-reclamantă SC A. SA Suceava a susținut în esență că soluția

pronunțată de instanța de fond a fost dată cu aplicarea greșită a legii

întrucât prin actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27 noiembrie

2012 precum și Decizia nr. 143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea

plângerii prealabile s-a reținut în mod eronat neregula constând în declararea

drept câștigătoare a unei oferte care nu îndeplinea criteriile de calificare și

selecție în cadrul procedurii de achiziție publică în urma căreia s-a încheiat

contractul de lucrări din 4 iulie 2012 având ca obiect "Extinderea și reabilitarea

fronturilor de captare și a stațiilor de tratare apă din aglomerările Suceava,

Fălticeni, Gura Humorului, Vatra Dornei și Rădăuți".

A susținut recurenta

că aplicarea corecției financiare în valoare de 1.376.625,55 RON a fost

aplicată pentru neregula reținută prin nota de constatare respectiv, declararea

drept câștigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare

și selecție referitoare la expertul șef șantier R. în sensul că acesta avea

diplomă de subinginer, în timp ce prin documentația de atribuire se solicita

diploma de inginer.

Consideră

recurenta-reclamantă că în mod greșit instanța de fond a apreciat ca fiind

legale actele administrative contestate deși procedura de achiziții s-a

desfășurat cu respectarea prevederilor legale, respectiv a dispozițiilor art.

179 din O.U.G. nr. 34/2006, în concordanță cu obiectul contractului care urma a

fi atribuit.

În ceea ce privește

nominalizarea dlui. P.C. în calitate de șef șantier R. recurenta-reclamantă a

susținut că în mod greșit instanța de fond a apreciat că a fost încălcat art. 7

din H.G. nr. 925/2006 din documentele prezentate rezultând că acesta

îndeplinește cerințele minime aferente acestui post, astfel cum a reținut și

comisia de evaluare.

Intimatul M.M.S.C. a

formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului promovat în

condițiile apariției O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri

fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente

corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitate cu

legislația în domeniul achizițiilor publice, susținând în esență că sumele

stabilite drept corecție prin actele administrative contestate urmează a fi

suportate de la bugetul de stat.

Examinând sentința

atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente cât

și în temeiul dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte

constată că recursul formulat în cauză este fondat și urmează a fi admis, având

în vedere considerentele expuse în continuare.

În fapt, prin Nota de

constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare cu nr. N1 din 27

noiembrie 2012 comisia de control a D.G.A.M.P.O.S.M. a reținut drept neregulă

neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerințelor de calificare din

documentația de atribuire referitoare la expertul șef șantier R., persoana

propusă pentru această poziție având calificare profesională de subinginer.

Pentru neregula

reținută s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea fără TVA a

contractului de lucrări din 4 iulie 2012, respectiv suma totală de 1.376.626,55

RON, măsura impusă fiind menținută și prin Decizia nr. 143251 din 10 decembrie

2012.

Contrar celor

reținute de către instanța de fond prin sentința recurată, instanța de control

judiciar, constată că în mod eronat aceasta a apreciat ca fiind o neregulă

vizând neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul

câștigător în sensul că expertul propus pentru poziția de șef șantier R. avea

diplomă de subinginer în loc de diplomă de inginer.

Conform fișei de date

a achiziției pct. III.2.3, capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința 3,

studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile

pentru execuția lucrărilor, expertul șef șantier R. trebuie să aibă experiență profesională

în lucrări de infrastructură apă și canalizare dovedită prin participarea la

cel puțin un contract.

Pentru poziția șef

șantier R., operatorul economic desemnat câștigător a propus pe dl. P.C.

depunând în acest sens CV-ul acestuia, diploma de subinginer, profil electric,

specializarea Electromecanică Tehnologică Universitatea din Galați, Facultatea

de Mecanică, documente din care rezultă participarea acestuia la lucrări majore

similare pentru care a fost responsabil, recomandare privind calitatea

serviciilor prestate, eliberată de SC A.C. SA Galați pentru participarea în

calitate de șef șantier în contractul "Stație nouă de epurare și colector

asociat de canalizare pentru orașul Galați", Formularul 22 cu angajamentul

de participare.

Din documentele

depuse rezultă că persoana propusă pentru îndeplinirea funcției de șef șantier

R. îndeplinește condițiile în ceea ce privește calificarea profesională

necesară sarcinilor aferente, astfel cum rezultă și din recomandarea care

atestă experiența acestuia în calitate de șef șantier în cadrul lucrărilor

efectuate pentru SC A.C. SA Galați, din care rezultă că acesta a dat dovadă de

profesionalism și implicare activă în realizarea unor lucrări de bună calitate

și la termenele stabilite pentru noua stație de epurare a municipiului G. cu o

capacitate de 315.000.

Faptul că persoana

propusă în calitate de șef șantier R. a prezentat o diplomă de subinginer care

atestă absolvirea studiilor superioare tehnice de scurtă durată, respectiv de 3

ani cât și îndeplinirea tuturor celorlalte cerințe vizând depunerea

certificatelor profesionale, dovada participării la cel puțin un contract

similar nu poate fi considerată drept o neregulă respectiv o încălcare a

dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2005 vizând necesitatea demonstrării

potențialului tehnic al operatorilor economici, cum în mod corect a apreciat și

reținut instanța de fond.

Pe de altă parte,

Înalta Curte constată, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 5%

din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 4 iulie 2012

"Extinderea și reabilitarea fronturilor de captare și a stațiilor de

tratare apă din aglomerările Suceava, Fălticeni, Gura Humorului, Vatra Dornei

și Rădăuți", incidența în cauză a dispozițiilor O.G. nr. 15/2013,

respectiv art. 4 alin. (3) potrivit cărora corecția stabilită urmează a fi

suportată de la bugetul de stat, beneficiarul SC A. SA Suceava, care are

calitatea de recurentă-reclamantă în prezenta cauză, fiind exonerat de plata

acestei sume.

De altfel,

recurenta-reclamantă a confirmat prin precizările depuse la dosarul cauzei

faptul că i-a fost restituită de la bugetul de stat suma de 876.939,28 RON

reținută cu titlul de corecție financiară în baza Notei de constatare nr. N1

din 27 noiembrie 2012.

Așadar, în momentul

de față efectele actelor administrative atacate care au format obiectul cererii

de anulare în prezenta cauză, au fost stinse prin restituirea de către intimat

a sumelor reținute cu titlu de corecție financiară în baza actelor contestate.

Astfel fiind, având

în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, constatând incidența în

cauză a motivului de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ.,

coroborat cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 va admite recursul

formulat și va modifica sentința atacată în sensul că va admite acțiunea

reclamantei și va anula actele administrative atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de SC A. SA Suceava împotriva Sentinței nr. 134 din 15 aprilie 2013 a

Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și

fiscal.

Modifică sentința

recurată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA.

Anulează Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 27

noiembrie 2012 întocmită de pârâtul M.M.S.C. (fost M.M.P.) - D.G.A.M.P.O.S.M.,

precum și Decizia nr. 143251 din 10 decembrie 2012 emisă în soluționarea

plângerii prealabile.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi, 18 noiembrie 2014.

Procesat de GGC - MI