ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2595/2015

Decizia nr. 2595/2015

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința nr. 307 din 23 ianuarie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Economiei Comerțului și Mediului de Afaceri, în contradictoriu cu Curtea de Conturi a României, prin care solicita anularea Încheierii nr. 57 din 2 iulie 2012 și a Deciziei nr. 1 din 10 aprilie 2012 emise de pârâtă, precum și suspendarea executării măsurilor dispuse la pct. 1 - 3 din decizia contestată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a contestat Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 și Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012 emise de Curtea de Conturi și a solicitat anularea acestor acte administrative.

În fapt, auditorii publici externi din cadrul Departamentului II - Direcția 2 al Curții de Conturi a României au efectuat „acțiunea de control al legalității utilizării și rambursării sumelor contractate direct, subîmprumutate sau al creditelor garantate de stat la Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri” și au constatat abateri de la legalitate și regularitate consemnate în Raportul de control nr. 40757 din 29 februarie 2012.

În baza acestui Raport de control a fost emisă Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012 prin care, la pct. 1, 2 și 3 au fost dispuse următoarele măsuri: 1. reanalizarea condițiilor și împrejurărilor în care a fost atribuit contractul de consultanță încheiat la data de 16 ianuarie 2006 cu SC A. SRL București pentru a identifica dacă acest contract a fost atribuit în mod corect, stabilirea întinderii prejudiciului și a eventualelor persoane răspunzătoare și sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală, cu termen la 30 septembrie 2012; 2. stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a majorării nejustificate de la 65.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA, a prețului contractului de consultanță încheiat la data de 16 ianuarie 2006 de către Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri - Unitatea de Management a Proiectului cu SC A. SRL și luarea măsurilor legale de recuperare a acesteia cu termen la 30 septembrie 2012; 3. stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a atribuirii contractului privind „lucrări de închidere și ecologizare a minei Aninoasa, județul Hunedoara” în favoarea SC B. SRL Cluj-Napoca, în condițiile majorării în mod nejustificat a prețului contractului cu suma estimată de 489.750,48 RON ca urmare a înțelegerii dintre societatea menționată și SC C. SRL Deva precum și efectuarea demersurilor legale în vederea recuperării acesteia cu termen la 30 septembrie 2012.

Împotriva măsurilor dispuse la pct. 1, 2 și 3 din Decizia nr. 1/2012, reclamanta a formulat contestație la Plenul Curții de Conturi, iar pârâta prin Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 a respins contestația și a menținut Decizia contestată.

Reclamantul a criticat măsurile dispuse de Curtea de Conturi, susținând în primul rând că această autoritate publică nu are competența de a se pronunța cu privire la aplicarea unor proceduri reglementate prin Ghidul privind „Achiziții din cadrul împrumuturilor BIRD și a creditelor AID” și prin Ghidul privind „Selecția și angajarea consultanților de către împrumutații Băncii Mondiale” din luna mai 2004.

Critica reclamantei se constată că este neîntemeiată, la dosarul cauzei fiind depus punctul de vedere al Băncii Mondiale din 25 aprilie 2012, transmis Unității de Management a Proiectului în care s-a menționat că instituția supremă de Audit din România, Curtea de Conturi are dreptul să auditeze toate cheltuielile publice, indiferent de sursa fondurilor și este independentă.

Din desfășurătorul plăților efectuate până la 31 decembrie 2011 rezultă că au fost efectuate alocările din creditul extern dar și din contribuția României (Raport de control 40757/2012), astfel că natura cheltuielilor este de „cheltuieli publice” în legătură cu care autoritatea pârâtă are competențe de verificare.

Cu privire la aspectul menționat la pct. 1 din încheiere în sensul că s-a constatat organizarea și desfășurarea necorespunzătoare a selecției de oferte și încheierea contractului de consultanță achiziții cu o persoană juridică, alta decât cea selectată, reclamanta susține că este netemeinic și nelegal și aduce următoarele critici: a) Curtea de Conturi a reținut greșit că era necesară precizarea metodei de achiziție în anunțul publicat în „Adevărul” din 19 septembrie 2005 susținând că procedura de selecție pentru consultanți individuali nu impune un anumit model al anunțului. De asemenea a mai arătat că a oferit informațiile necesare potențialilor participanți prin intermediul anunțului, fiind făcută și mențiunea că „termenii de referință pentru posturile de mai sus sunt disponibili la sediul nostru, sau pe pagina de internet www.minind.ro”.

Criticile reclamantei se constată că sunt neîntemeiate sub acest aspect. Curtea de Conturi a reținut că nu au fost oferite toate informațiile necesare eventualilor ofertanți, pentru a se asigura participarea a cel puțin trei candidați în vederea comparării calificărilor conform Ghidului pentru selectarea consultanților.

Critica reclamantei cu privire la constatările din actul de control în sensul că nu s-a precizat numele sau denumirea persoanei fizice sau juridice evaluate care a îndeplinit condițiile solicitate în anunț se constată că nu este întemeiată.

În Raportul de evaluare a consultantului individual nr. 815 din 18 octombrie 2005 s-a avut în vedere candidatul D. iar contractul de consultanță a fost încheiat cu SC A. SRL la care D. este asociat.

Susținerile reclamantei în sensul că Finanțatorul cunoștea numele persoanei evaluate și activitatea acesteia nu sunt suficiente.

Aspectul reținut de Curtea de Conturi se referă la evaluarea unei persoane fizice (D.) și încheierea contractului cu o persoană juridică SC A. SRL. Evaluarea persoanei juridice impunea verificarea experienței în domeniu care să includă cel puțin 5 contracte achiziționate conform Ghidului de achiziție BIRD în ultimii 3 ani.

Prin neprecizarea numelui sau denumirii persoanei fizice ori juridice în Raportul de evaluare nr. 815 din 18 octombrie 2005 s-au oferit informații incomplete Băncii Mondiale pentru acordarea acceptului „fără obiecții” (pct. 3 din Ghidul de selecție a consultanților).

Curtea de Conturi nu a pus la îndoială „ținuta morală dincolo de orice bănuială” a consultantului desemnat astfel cum susține reclamanta. Prin actul de control s-a reținut încălcarea prevederilor Ghidului de selecție al consultanților care obligă la „compararea clarificărilor a cel puțin trei candidați dintre cei care și-au exprimat interesul ...”.

De aceea s-a reținut în actul contestat că nu s-au luat măsuri pentru a solicita oferte de la mai mulți consultanți. Procedând în maniera în care a fost desemnat consultantul D. s-a realizat o încredințare directă a contractului deoarece „selecția” presupune alegere, iar reclamantul nu a realizat o selecție, neavând repere de comparație.

Ca atare, în mod corect Curtea de Conturi a reținut că nu a existat concurență.

Nu poate fi reținută susținerea reclamantului în sensul că în Ghidul de selecție nu se impune acest element.

S-a reținut anterior că la pct. 5.2 din Ghid s-a impus obligația „compararea calificărilor a cel puțin trei candidați” iar aceasta este o condiție de realizare a concurenței.

Cu privire la aspectele reținute de Curtea de Conturi la pct. 2 al Încheierii atacate privind majorarea nejustificată prin acte adiționale a sumelor contractate și plătite consultantului prin depășirea plafonului prevăzut în contract se apreciază că aspectele de nelegalitate și netemeinicie invocate de reclamantă nu pot fi reținute.

Reclamantul a încheiat la data de 16 ianuarie 2006 un contract pe bază de timp, reprezentând servicii de consultanță constând în asistența tehnică acordată pentru achiziția de lucrări de închidere și ecologizare a minelor. În acest contract s-a precizat un plafon de 62.500 dolari SUA fără a se preciza că s-a încheiat doar pentru anul 2006, părțile stabilind pentru „oricare altă perioadă care poate fi ulterior convenită în scris de către părți”.

Această clauză permitea prelungirea până la finalizarea integrală a lucrărilor contractate, dar fără a depăși „plafonul de 62.000 dolari SUA”, deoarece Ghidul privind Selecția și angajarea consultanților de către împrumutații Băncii Mondiale, ediția 2004 prevede cu privire la contractul de consultanță încheiat pe bază de timp: „trebuie să includă o valoare maximă a plăților totale care se vor face către consultanți”.

Contrar acestor reglementări, reclamanta a încheiat cu SC A. SRL opt acte adiționale prin care valoarea inițială a contractului s-a majorat de aproximativ 4,8 ori de la 62.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA.

Având în vedere că suma maximală de 62.500 dolari SUA nu putea fi depășită conform prevederilor din Ghid, în mod corect autoritatea pârâtă a constatat că valoarea TVA în mod obligatoriu trebuia să fie inclusă în această sumă deoarece la pct. 3 din contract denumit „Plata” s-a prevăzut că valoarea contractului include „orice obligație fiscală a acestuia”.

Ca atare, suma de 102.179,53 RON, TVA, a fost plătită în mod nejustificat.

Cu privire la constatările menționate la pct. 3 din Încheiere și din Decizia nr. 1/2012 referitoare la majorarea în mod nejustificat a prețului contractului „Lucrări de închidere și ecologizare a minei Aninoasa, județul Hunedoara” cu suma de 489.750,48 RON, ca urmare a înțelegerii dintre societatea SC B. SRL Cluj-Napoca și SC C. SRL Deva, reclamanta a susținut că în mod nelegal și netemeinic a fost reținută de Curtea de Conturi existența „unui angajament” între cele două societăți comerciale.

Criticile reclamantei se constată că nu pot fi reținute. Autoritatea pârâtă a constatat situația de fapt în sensul că amândouă societățile comerciale au participat la procedura de licitație având criteriul de atribuire al contractului „prețul cel mai scăzut”, iar după deschiderea ofertelor SC C. SRL s-a retras în condițiile în care oferta sa a avut prețul cel mai scăzut de 2.440.990 RON. SC B. SRL a câștigat licitația având oferta în sumă de 2.930.740,48 RON (cu 489.750,48 RON mai mare decât oferta SC C. SRL) și după încheierea contractului a subcontractat societății care s-a retras de la licitație.

Curtea de Conturi a reținut că Unitatea de Implementare a Proiectului din cadrul Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri a emis aviz favorabil de aprobare a subcontractării înainte de solicitarea antreprenorului, anticipând o solicitare care nu fusese înaintată la acel moment.

De asemenea, din datele furnizate de Registrul Comerțului a rezultat că între administratorii SC C. SRL Deva și SC B. SRL Cluj-Napoca există legături de familie, incompatibile cu calitatea de competitor într-o procedură de licitație. (E. - asociat la SC C. SRL Deva și F. - administrator executiv la SC B. SRL).

Conform Ghidului privind Selecția și angajarea consultanților de către împrumutații Băncii Mondiale capitolul „Fraudă și corupție”, pct. 1.22, lit. a) și iii) impune respectarea celor mai înalte standarde de etică pe parcursul selecției și executării contractelor reglementând noțiunea de „coluziune”. Aceasta desemnează „o schemă sau un aranjament între doi sau mai mulți consultanți cu sau fără cunoștința Împrumutatului, menite să stabilească prețuri artificiale la niveluri necompetitive”.

Împrejurarea că persoane din conducerea celor două societăți comerciale sunt rude și faptul că după deschiderea ofertelor a renunțat la licitație societatea care oferise prețul cel mai scăzut iar ulterior aceasta a acceptat să execute părți din contractul atribuit în urma licitației în calitate de subcontractant, conduc la concluzia că a existat un aranjament între cele două societăți comerciale, cu consecința stabilirii unor prețuri artificiale la niveluri necompetitive. În sensul că în loc să se atribuie contractul la prețul cel mai mic, prin aranjamentul ofertanților, reclamanta a fost nevoită să încheie contractul la un preț mai mare cu 489.750,48 RON, cel al ofertei următoare. Acceptând subcontractarea către societatea comercială care s-a retras din licitație, reclamanta a acceptat aranjamentul celor două societăți comerciale deși avea obligația să verifice respectarea standardelor înalte de etică pe parcursul executării contractului.

Împrejurarea că Banca Mondială, în calitate de finanțator extern, a comunicat „no objection” rezultă din faptul că aceasta se pronunță numai în principiu, pe baza documentelor furnizate exclusiv și selectiv de către entitatea care implementează proiectele, dar aceasta are posibilitatea să revină asupra soluției.

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond a declarat recurs reclamantul Ministerul Economiei.

În esență, recursul este fundamentat pe următoarele considerente:

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii (art. 304 pct. 7 C. proc. civ.).

Recurentul susține că motivarea este pur formală deoarece instanța și-a însușit argumentele părții adverse fără sa justifice această alegere, fără să facă trimitere la probele administrate în cauză și mai ales fără să discute și să combată motivele de fapt și de drept precum și probele propuse de reclamant.

Procedând astfel, prima instanță nu a respectat exigențele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

De asemenea, se susține că motivarea este contradictorie deoarece preia selectiv opiniile exprimate de reprezentanții Băncii Mondiale (BM). Spre ex., instanța își însușește opinia BM referitoare la competența Curții de Conturi (CC) de a verifica procedurile de achiziție derulate de Unitatea de management a proiectului (UMP) dar nu preia și comunicările acestei instituții care infirmă constatările Curții de Conturi.

Așa fiind, recurentul apreciază că prima instanță nu a intrat în cercetarea fondului motiv pentru care consideră că este caz de casare a sentinței și de trimitere a cauzei spre rejudecare.

Hotărârea a fost dată cu aprecierea greșită a probelor administrate sau chiar cu ignorarea totală a acestora.

Recurentul consideră că instanța de fond a reținut în mod eronat, cu neglijarea materialului probator existent la dosarul cauzei, că acordarea acceptului „no objection” de către BM pe fiecare fază a procedurii de selecție a consultantului pentru achiziția de servicii (dl D.) ar fi fost dat în necunoștință de cauză.

Astfel, s-a omis să fie luată în considerare e-mail-ul din 18 octombrie 2005, trimis de reprezentanții UMP către BM din cuprinsul căruia rezultă numele candidatului care a aplicat pentru poziția de consultant achiziții (dl. D.), și nici răspunsul comunicat de BM la 19 octombrie 2005 din care rezultă că nu există obiecții.

De asemenea, nu s-a ținut cont de „Aid Memoire”-ul emis de BM în urma misiunii de supervizare din perioada 18 aprilie - 27 aprilie 2012 (imediat după emiterea deciziei Curții de Conturi), din care rezultă că BM are cunoștință de verificările efectuate de CC și că nu a constatat existența unor informații suplimentare care să justifice retragerea avizelor emise anterior (în același sens este și scrisoare directorului de țară al BM la București, dl G., către directorul UMP, dl H., din 25 aprilie 2012).

În consecință, deși dețineau toate informațiile și cunoșteau și poziția CC, reprezentanții BM nu și-au retras, deși aveau posibilitatea, avizele „no objection” iar prima instanță a neglijat complet acest aspect.

De asemenea, nu s-a ținut cont de adresa emisă de SC C. SRL din care rezultă că între dl E., asociat și director de producție al acestei societăți, și dna F., administrator executiv al SC B. SRL nu există nicio relație de rudenie sau de afinitate, fiind doar o coincidență de nume.

Hotărârea este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

În primul rând recurentul pretinde că deși instanța de fond a fost învestită cu un control de plină jurisdicție (respectiv atât în ce privește constatărilor cât și măsurile dispuse de CC), s-a limitat să verifice doar constatările autorității, fără să cenzureze excesul de putere rezultat din măsurile dispuse la primul punct din raportul de control (cele referitoare la procedura de selecție a consultantului pentru achiziția de servicii, respectiv „stabilirea întinderii prejudiciului și a eventualelor persoane răspunzătoare și sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală”).

Astfel, se susține că măsura este excesivă deoarece anunțul publicat în cotidianul „Adevărul” conținea toate informațiile relevante pentru potențialii ofertanți; apoi, lipsa numelui consultantului din raportul de evaluare a ofertantului nu viciază în niciun fel raportul atâta vreme cât a aplicat un singur ofertant iar informațiile publicate în anunț nu erau imperative, nefiind cuprinse în Ghidul de achiziții; persoana selectată este un specialist de notorietate, agreat de BM, astfel încât scopul selecției a fost atins; cerința comparării, în vederea selecției, a cel puțin trei consultanți, operează numai atunci când cel puțin trei candidați și-au manifestat interesul de a participa la procedura de selecție iar generalizarea acestei cerințe pentru toate situațiile este în contradicție cu interpretarea oficială dată propriului Ghid de către emitentul BIRD.

În al doilea rând, recurentul pretinde că în mod greșit prima instanță a reținut că valoarea totală a contractului încheiat cu SC A. SRL ar fi fost de 62.500 dolari SUA, fără să țină cont că acest contract este „pe bază de timp” (cf. modelului de contract recomandat de BM) și că această valoare privește exclusiv perioada 1 ianuarie 2006 - 31 ianuarie 2006; pentru orice prestații ulterioare, efectuate în temeiul prelungirii contractului inițial prin acte adiționale, era normal să fie făcute plăți suplimentare.

Prelungirea contractului a fost necesară datorită unor probleme apărute în implementarea ulterioară a proiectului cum ar fi: lipsa finanțării, necesitatea revizuirii soluțiilor tehnice ca urmare a alinierii legislației naționale la legislația europeană în materie de protecție a mediului, etc.

În condițiile în care prelungirea contractului s-a făcut cu respectarea dispozițiilor legale în materia finanțelor publice (Legea nr. 500/2002) și numai după obținerea acceptului („no objection”) de la BM, recurentul pretinde că nu există nici un motiv de nelegalitate pentru plățile suplimentare efectuate către SC A. SRL

În sfârșit, referitor la suma de 489.750,48 RON (diferența dintre oferta SC B. SRL, câștigătoare a licitației, și oferta SC C. SRL, societatea care a pretins un preț mai scăzut dar s-a retras de la licitație după care a subcontractat lucrarea de la câștigător), recurentul susține că instanța de fond a concluzionat greșit că a existat un aranjament între cele două societăți și că UMP a acceptat aranjamentul fără să-și fi îndeplinit obligația de a verifica dacă au fost respectate standardele de etică.

În opinia recurentului concluzia este greșită deoarece licitația a fost organizată după procedurile BM; or, BM și-a dat acordul („no objection”) pentru fiecare etapă a procedurii și pentru fiecare document întocmit în cadrul acesteia. Mai mult, acordul a fost menținut și după ce BM a luat act de raportul Curții de Conturi.

Dincolo de acest aspect, recurentul susține că nu a existat nicio înțelegere între cele două societăți comerciale și că starea de fapt pe care s-a bazat prima instanță pentru a trage această concluzie este eronată deoarece nu există nicio relație de rudenie între reprezentanții celor două societăți (dna F. și dl E.), fiind doar o coincidență de nume.

Instanța de fond nu a ținut cont că SC C. SRL a pierdut garanția de participare la licitație (225.000 RON) și că explicația pe care a dat-o (constatarea ulterioară a unei subevaluări a ofertei) este verosimilă.

De asemenea, susține că data la care dirigintele I. a solicitat UMP avizul pentru subcontractare este 28 octombrie 2009 (data înregistrării la UMP; solicitarea a fost trimisă la 23 octombrie 2009), fiind ulterioară datei la care SC B. SRL a solicitat dirigintelui să facă această solicitare (26 octombrie 2009). Dar, indiferent de acest aspect, instanța a procedat extrem de formal, neglijând realitatea economică în care discuțiile se poartă verbal și se formalizează abia ulterior în înscrisuri.

Intimata Curtea de Conturi nu a depus întâmpinare.

Cu privire la primul motiv de recurs

Înalta Curte constată că sub motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. 1865 (în continuare CPC) - „hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii” - recurentul avansează mai multe argumente care, pentru considerentele ce se vor arăta, vor fi respinse ca neîntemeiate.

Astfel, motivarea Curții de Apel București respectă exigențele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 CPC, arătând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care a respins apărările reclamantului.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, putând să le analizeze global, printr-un raționament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație a reclamantului nu constituie automat motiv de modificare a sentinței (sau, așa cum susține recurentul, de casare). Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de „ascultare” a părții, ceea ce trebuie analizat raportat la datele concrete ale speței.

Discutând pe rând neregulile reținute în sarcina reclamantului prin Raportul de control nr. 40.757 din 29 februarie 2012, Decizia nr. 1/2012 și Încheierea nr. 57 din 2 iulie 2012 emise de pârâta Curtea de Conturi (în esență, neregulile sunt următoarele: a) organizarea și desfășurarea nelegală a selecției de oferte pentru încheierea unui contract de consultanță achiziții, b) majorarea nejustificată, prin acte adiționale, a sumelor plătite consultantului de achiziții prin depășirea sumelor prevăzute în contract și c) nereguli privind achiziționarea și derularea lucrărilor de închidere și ecologizare a minei Aninoasa), instanța de fond a arătat în fiecare caz motivele care confirmă susținerile Curții de Conturi, respingând explicit și, uneori, implicit (prin argumentarea punctului de vedere opus reclamantului), apărările Ministerului Economiei.

În acest context, anumite erori de argumentare, inadvertențe sau omisiuni (care vor fi luate în considerare în prezentele considerente), nu atrag modificarea sentinței atâta vreme cât nu sunt esențiale și nu sunt de natură să afecteze soluția finală.

Astfel, respingând apărarea reclamantului referitoare la lipsa de competență a pârâtului de a efectua controlul, Curtea de Apel București s-a întemeiat pe opinia exprimată de Banca Mondială fără să observe că această chestiune este reglementată de legislația națională (care nu a fost amintită).

Este necontestat că verificările Curții de Conturi au privit sumele plătite de recurent în cadrul „Proiectului privind închiderea minelor, refacerea mediului și regenerarea socioeconomică” (în continuare, Proiectul) finanțat din contribuția României și din împrumutul acordat statului român de Banca Internațională pentru Reconstrucție și Dezvoltare (BIRD) în baza acordului ratificat prin Legea nr. 167/2005. Aceste sume reprezintă resurse financiare ale statului iar controlul întrebuințării lor este de competența Curții de Conturi în temeiul art. 1 din Legea nr. 47/1992 indiferent de sursa lor, legea nefăcând nicio distincție în acest sens.

Consecința directă a acestei competențe este aceea că autoritatea de control este în drept să verifice, printre altele, conformitatea activității recurentului cu procedurile înscrise în Ghidul Băncii Mondiale privind selecția și angajarea consultanților (Ghidul) în măsura în care întrebuințarea resurselor s-a făcut în baza acestor proceduri.

Referitor la preluarea selectivă a opiniilor Băncii Mondiale (în sensul că s-a ținut cont de opinia referitoare la competența Curții de Conturi dar nu și de situațiile în care banca a transmis acceptul „fără obiecții” - „no objection” - la procedurile derulate de reclamantul recurent), Înalta Curte observă că acceptul privește relațiile dintre recurent și Banca Mondială și reprezintă din punct de vedere procedural o probă în favoarea reclamantului recurent, atestând că în opinia Băncii, raportat la datele transmise de Unitatea de management a proiectului (UMP), prevederile Ghidului au fost respectate, având în vedere datele cunoscute de Banca Mondială.

Este adevărat că prima instanță a omis să înlăture explicit înscrisurile conținând acceptul Băncii Mondiale dar, în schimb, verificând pe fond neregulile reținute în sarcina reclamantului a arătat că, pe de-o parte, Băncii i-au fost comunicate date incomplete iar pe de alta că, dincolo de acest aspect, nu au fost respectate prevederile Ghidului (alegerea consultantului nu s-a făcut din cel puțin trei consultanți cf. pct. 5.2 din Ghid; consultantul evaluat a fost o persoană fizică pe când contractul a fost încheiat cu o persoană juridică etc.).

Această motivare este suficientă, în sensul art. 261 alin. (1) pct. 5 CPC, deoarece arată considerentele de fapt și de drept avute în vedere de instanța de fond (calitatea analizei va fi discutată mai jos, în cadrul celui de-al doilea motiv de recurs).

De asemenea, faptul că prima instanță a ajuns la aceeași concluzie ca Banca Mondială în ce privește competența Curții de Conturi și la o concluzie diferită referitor la procedurile întemeiate pe Ghid nu reprezintă motivare contradictorie deoarece se referă la chestiuni diferite (competență și proceduri). Or, pentru a fi contradictorie motivarea trebuie, în primul rând, să se refere la aceiași chestiune.

Așa fiind, nu există motiv de modificare a sentinței pentru nemotivare sau contradicție și, văzând prevederile art. 312 alin. (3) CPC (care dispun că în caz de incidență a motivului de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 7 CPC hotărârea este modificată), nici de casare cu trimitere spre rejudecare, așa cum solicită recurentul.

Cu privire la al doilea motiv de recurs

Recurentul consideră că hotărârea Curții de Apel București a fost dată cu aprecierea greșită a probelor administrate sau chiar cu ignorarea totală a acestora.

În acest caz, recurentul nu indică temeiul de drept al recursului însă Înalta Curte apreciază că motivul invocat poate fi încadrat în dispozițiile art. 304

1

CPC, cauza putând fi examinată sub toate aspectele.

În esență, argumentarea părții se întemeiază pe două considerente:

- înscrisurile emise de Banca Mondială (în special e-mail-ului comunicat UMP de managerul de țară din cadrul Biroului Băncii Mondiale România și „Aid Memoire”-ul emis de Banca Mondială în urma misiunii de supervizare din perioada 18 aprilie - 27 aprilie 2012) dovedesc respectarea Ghidului privind selecția și angajarea consultanților de către consultanții Băncii Mondiale în ce privește selectarea consultantului pentru achiziția de servicii (dl D.) precum și faptul că avizele „no objection” au fost date în baza tuturor informațiilor relevante transmise de recurent;

- din adresa emisă de SC C. SRL rezultă că între dl E., asociat și director de producție al acestei societăți, și dna F., administrator executiv al SC B. SRL nu există nicio relație de rudenie sau de afinitate, ci doar o coincidență de nume.

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut corect starea de fapt relevantă și a procedat în mod întemeiat la înlăturarea acelor probe care nu sunt concludente și nu se coroborează cu întregul material probator administrat în cauză.

Astfel, Curtea de Apel București a reținut următoarele: selecția consultantului individual presupunea compararea calificărilor a cel puțin trei consultanți, ceea ce nu s-a întâmplat, fiind selectat singura persoană participantă la procedură fără să se ia măsuri pentru a solicita oferte de la mai mulți consultanți; evaluarea s-a făcut asupra unei persoane fizice (dl. D.) iar contractul a fost încheiat cu o persoană juridică, SC A. SRL, care nu îndeplinea una din condițiile puse explicit prin anunțul de organizare a selecției publicat în cotidianul Adevărul (aceea de a avea o experiență care să includă cel puțin 5 contracte achiziționate conform ghidului de achiziții BIRD).

Recurentul nu a probat contrariul acestor fapte și nici contrariul celorlalte aspecte menționate în Raportul de control: spre ex., contrariul faptului că la data depunerii CV-ului de către dl. D., 3 octombrie 2005, acesta nu era autorizat să efectueze activitate de consultanță pentru afaceri și management, autorizarea obținând-o mult mai târziu (certificatul de înregistrare emis de O.W. de pe lângă Tribunalul București a fost eliberat la data de 13 martie 2009).

Este adevărat că Ghidul nu detaliază procedura de selecție și nu instituie toate condițiile pentru alegerea unui consultant (spre ex., nu pune condiția de minim 3 ani experiență relevantă ca și consultant/specialist în achiziții în proiecte finanțate de BIRD care să includă cel puțin 5 contracte achiziționate conform ghidului de achiziții BIRD în ultimii 3 ani) dar, în măsura în care astfel de condiții de detaliu sunt puse de achizitorul serviciului de consultanță și sunt aduse la cunoștință publică în scopul selecției participanților, ele devin obligatorii, altfel procedura nu și-ar atinge scopul.

Din înscrisurile emise de Banca Mondială nu rezultă că aceste aspecte au fost luate în considerare. Pe de altă parte, analiza instituției internaționale (din care instanța cunoaște doar concluziile rezultate din avize și adrese) și analiza Curții de Conturi sunt autonome una în raport cu cealaltă, autoritatea de audit națională având libertatea să verifice, în spețe cum este cea de față, toate faptele care cad în aria sa de competență și să tragă toate concluziile pe care le crede de cuviință.

Considerentele pentru care Banca Mondială a acordat avizele „no objection” nu fac obiectul judecății (de altfel, depășesc competențele de control ale instanței). Este suficient să se rețină că aceste avize nu reprezintă o probă decisivă per se ci doar în măsura în care s-ar corobora cu celelalte probe administrate în cauză și, împreună cu acestea sau cu o parte a lor, ar face demn de încredere faptul pretins de recurent, ceea ce nu este cazul în speță.

Chiar dacă ar accepta interpretarea dată de recurent prevederilor pct. 5.2 din Ghid referitoare la compararea calificărilor consultanților individuali („Consultanții sunt selectați prin compararea calificărilor a cel puțin trei candidați din care și-au exprimat interesul privind misiunea în cauză sau au fost contactați direct de Împrumutat”), în sensul că este necesară doar în cazul în care mai mulți consultanți și-au exprimat interesul, nu și atunci când doar unul singur a participat la procedură, Înalta Curte constată că celelalte chestiuni rămân neschimbate (experiența consultantului etc.) și confirmă concluzia finală a Curții de Conturi și a instanței de fond. De asemenea, observă că potrivit Raportului, în cadrul aceluiași Proiect mai există o unitate de management (UMP pentru componenta Regenerare socioeconomică) care pentru aceleași servicii de consultanță a solicitat oferte atât prin publicitate pe site-ul Ministerului cât și prin e-mail-uri adresate la peste 130 de persoane și societăți comerciale cu activitate de consultanți achiziții. Deși nu există obligația de urmare a unei singure practici administrative Înalta Curte observă că modalitatea aleasă de reclamantul recurent în prezenta cauză nu a fost de natură să conducă la atingerea obiectivului stabilit în Ghid, respectiv asigure unei selecții reale a consultanților individuali.

Susținerile recurentului referitoare la împrejurarea că dincolo de orice considerente scopul procedurii a fost atins în condițiile în care este de notorietate că dl D. este o persoană competentă în domeniul consultanței vor fi înlăturate de Înalta Curte deoarece, deși necontestate, aduc atingere însăși substanței procedurii, care trebuie să fie una transparentă, conformă cu criteriile pe care recurentul le-a făcut publice, și de natură să asigure o selecție reală între consultanți. Procedura nu se baza pe notorietatea capacității profesionale a ofertanților ci pe îndeplinirea criteriilor de selecție.

Referitor la cea de-a doua chestiune (adresa emisă de SC C. SRL), Înalta Curte observă că presupusa relație de rudenie între dl E., asociat și director de producție al SC C. SRL, și dna F., administrator executiv al SC B. SRL, nu a reprezentat singurul motiv pentru care prima instanță a reținut temeinicia și legalitatea constatărilor de la pct. 3 din Raportul de control ci, în concordanță cu opinia Curții de Conturi, doar o împrejurare suplimentară de natură să amplifice suspiciunea unei posibile nereguli în cazul subcontractării unei părți din contractul privind „Lucrări de închidere și ecologizare a minei Aninoasa, județul Hunedoara” de către SC B. SRL către SC C. SRL.

Astfel, Curtea de Apel București a avut în vedere ansamblul procedurii care a condus la subcontractare, respectiv împrejurarea că după ce a ofertat prețul cel mai mic, SC C. SRL s-a retras din procedura de achiziție, fapt ce a determinat încheierea contractului la un preț mai ridicat cu SC B. SRL pentru ca ulterior această din urmă societate să subcontracteze o parte a contractului (39,2%) tocmai către SC C. SRL (în Raport sunt menționate și alte motive de suspiciune, spre ex. împrejurarea că UMP a avizat favorabil subcontractarea la data de 28 octombrie 2009, cu două zile înainte ca antreprenorul SC B. SRL să ceară aprobarea de la SC I. SA, societate care asigura dirigenția lucrării).

În aceste condiții, Înalta Curte este de acord cu prima instanță chiar dacă nu ar exista nicio relație de rudenie între dl E., asociat și director de producție al acestei societăți, și dna F., administrator executiv al SC B. SRL.

În concluzie, sentința recurată se întemeiază pe aprecierea corectă a unui ansamblu de probe de natură să confirme temeinicia Raportului Curții de Conturi.

Cu privire la al treilea motiv de recurs

Recurentul pretinde că hotărârea Curții de Apel București este lipsită de temei legal și că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

Sub acest motiv de recurs, Ministerul Economiei pune în discuție următoarele chestiuni pe care le consideră necenzurate de prima instanță:

- abuzul de drept săvârșit de Curtea de Conturi prin măsura nr. 1 dispusă de intimată prin Decizia nr. 1 din 10 aprilie 2012;

- încălcarea de către Curtea de Conturi a prevederilor Ghidului referitoare la contractul „pe bază de timp” încheiat cu consultantul;

- inexistența suspiciunilor asupra corectitudinii încheierii contractului cu SC B. SRL și inexistența vreunui prejudiciu.

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte nu observă existența unor date obiective de natură să justifice pretenția recurentului că autoritatea de control, dispunând măsura de la pct. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 1/2012, și-ar fi exercitat drepturile conferite de Legea nr. 94/1992 cu rea credință, cu nesocotirea scopului lor economic și social sau cu depășirea limitelor acestora.

Potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, „În situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate.”

Potrivit alin. (4), „În situațiile în care în rapoartele de audit se constată existența unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârșite cu încălcarea legii penale, conducătorul departamentului sesizează organele în drept pentru asigurarea valorificării constatării și informează entitatea auditată.”

Măsura nr. 1 dispusă prin Decizia nr. 1/2012 constă în obligarea recurentului la „reanalizarea condițiilor și împrejurărilor în care a fost atribuit contractul de consultanță încheiat cu SC A. SRL pentru a identifica dacă acest contract a fost atribuit în mod corect, stabilirea întinderii prejudiciului și a eventualelor persoane răspunzătoare și sesizarea, după caz, a organelor de cercetare penală”.

În condițiile abaterilor de la procedura de selecție a consultantului (cf. concluziilor analizei celui de-al doilea motiv de recurs), măsura în discuție își găsește temeiul în dispozițiile legale amintite.

Nu era necesar ca autoritatea de control să facă o analiză a presupuselor încălcări ale legii penale și să dea o încadrare juridică a faptelor ci era suficient să rețină existența unor indicii în acest sens. Or, astfel de indicii există nu numai datorită încălcării propriilor condiții de selecție ci și urmărilor acestora asupra valorii contractului care, după cum se va arăta mai jos, a fost majorată în mod succesiv.

Referitor la cea de-a doua chestiune, Înalta Curte constată că potrivit pct. 4.2 din Ghid, contractul pe bază de timp trebuie să includă o valoare maximă totală a plăților care se vor face către consultanță (poate să includă o indemnizație de rezervă în caz de activități și durată neprevăzute, ceea ce nu e cazul în speță, recurentul neindicând vreo prevedere contractuală care să instituie o astfel de indemnizație). Or, valoarea contractului a fost majorată succesiv de aproximativ 4,8 ori, de la 62.500 dolari SUA la 297.785 dolari SUA.

Așadar, așa cum corect a reținut prima instanță, Curtea de Conturi a interpretat și aplicat corect Ghidul, valoarea totală a contractului neputând fi majorată.

În consecință, prima instanță a procedat legal confirmând măsura nr. 2 din Decizia nr. 1/2012 emisă de intimată.

În ce privește contractul cu SC B. SRL și dispoziția de stabilire a întinderii prejudiciului și de efectuare a demersurilor legale în vederea recuperării lui (cf. măsurii nr. 3 din Decizia nr. 1/2012 a Curții de Conturi), Înalta Curte constată că recurentul invocă din nou criticile bazate pe existența avizului „no objection”, a inexistenței relației de rudenie dintre dna F. și dl E. și a inexistenței suspiciunilor de neregularitate, asupra cărora deja s-a pronunțat, nefiind cazul să fie reluate.

Se susține în plus că instanța de fond nu a luat în considerare că SC C. SRL a pierdut garanția de participare la licitație (225.000 RON).

Înalta Curte constată însă că nici Curtea de Conturi și nici prima instanță nu a obligat partea să nu țină cont de ea la stabilirea întinderii prejudiciului, recurentul fiind în eroare în acest sens. Măsura nr. 3 din Decizia nr. 1/2012 a Curții de Conturi nu stabilește un prejudiciu anume ci doar obligă Ministerul Economiei în acest sens.

În consecință, obiecția este neîntemeiată.

În concluzie, pentru considerentele de fapt și de drept arătate, văzând că recursul este nefondat, în baza art. 312 alin. (1) CPC, Înalta Curte urmează să îl respingă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Economiei împotriva Sentinței nr. 307 din 23 ianuarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM