ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1136/2015

Decizia nr. 1136/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2/2012 pe rolul Curții de Apel București, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Procesului - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 mai 2012 și a Notificării privind descoperirea unui debit din 24 mai 2012, acte prin care s-a stabilit că, societatea datorează suma de 3.859.112,74 lei.

În baza Notei de descoperire a unor nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control din 29 februarie 2012 și a Notei de fundamentare din 09 mai 2012 aprobată de directorul general al C., a fost desfășurat un control pentru documentarea constatărilor Curții de Conturi a României referitoare la posibilitatea existenței unui conflict de interese între beneficiarul fondurilor D., SC A. SRL și acționarul firmei SC E. SRL, firmă ce a câștigat contractul de realizare de lucrări, în urma procedurii de achiziție publică.

Urmare a verificărilor efectuate a fost încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 mai 2012 prin care s-a reținut că, cele evidențiate de Curtea de Conturi a României prin Constatare, se confirmă, în sensul că prin desemnarea societății SC E. SRL ca fiind câștigătoarea selecției de oferte organizată de beneficiarul SC A. SRL, s-a creat situația de conflict de interese astfel cum este definit de H.G. nr. 224/2008.

De asemenea, s-a reținut că procedura de achiziție nu a respectat principul liberei concurențe și al transparenței prevăzut în instrucțiunile de achiziție pentru beneficiarii privați, prin faptul că reclamata a atribuit contractul de lucrări construcții și instalații, precum și cel de achiziție utilaje societății SC E. SRL în condițiile în care între structurile acționariatului celor două societăți există strânse legături.

Astfel, echipa de control din cadrul G. a apreciat că suma plătită cu titlul de avans și cea decontată pentru contractele încheiat cu SC E. SRL (3.650.848,73 lei), este neeligibilă propunând recuperarea acesteia de către C.

Valoarea creanței bugetare este reprezentată de suma de 3.859.113,74 lei și este formată dintr-un procent de 110% din avansul acordat, conform clauzelor contractuale - 2.290.910 lei și suma decontată de la cele două tranșe de plată aferente contractului încheiat -1.568.202,74 lei.

De asemenea, C. va executa scrisoarea de garanție bancară din 10 septembrie 2010 depusă de beneficiar în sprijinul acordării avansului în cuantum de 2.290.911 lei (110% din avansul acordat conform clauzelor contractuale).

1.2. Împotriva procesului - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reclamanta a formulat contestație înregistrată la C. din 21 iunie 2012.

Prin Decizia nr. 19393 din 16 iulie 2012 F. din cadrul C. a respins contestația reclamantei, menținând debitul de 3.859.113,74 lei la care se adaugă dobânzile și penalitățile de întârziere conform prevederilor legale în vigoare.

1.3. Reclamanta a criticat Decizia atacată prin prezenta acțiune pentru următoarele:

- în mod greșit echipa de control a reținut existența unui conflict de interese în sarcina sa;

- textele legale în baza cărora au fost reținuți indicatorii de fraudă în sarcina reclamantei nu erau în vigoare la data desfășurării procedurii investigate;

- măsura dispusă prin procesul - verbal de constatare a neregulilor, respectiv obligarea sa la rambursarea la bugetul de stat a sumei de 3.859.112,74 lei din totalul finanțat de 4.023.661,40 lei încalcă în mod vădit principiul de individualizare stabilit prin O.U.G. nr. 66/2011 și în special principiul proporționalității.

2.1. Prin sentința nr. 1197 din 2 aprilie 2013, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul H. - C. așa cum a fost precizată la data de 25 septembrie 2012.

2.2. Curtea a reținut că C., în calitatea de autoritate contractantă și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, au încheiat Contractul de finanțare din 21 decembrie 2009 având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 15.015.200 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Construirea unei ferme zootehnice pentru taurine pe raza localității Iratosu - Arad”.

În baza Notei de descoperire a unei nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control din 29 februarie 2012 și a Notei de fundamentare din 09 mai 2012 aprobate de directorul general al C., o echipă de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a constatării Curții de Conturi a României nr. TD1T/121/49/1 - SC A. SRL, referitoare la stabilirea existentei unui conflict de interese între beneficiarul fondurilor D. SC A. SRL și acționariatul firmei SC E. SRL, firmă ce a câștigat în urma procedurii de achiziție, contractul de realizare lucrări.

Pentru achiziția de lucrări de construcții și instalații precum și achiziția de utilaje cu montaj, SC A. SRL a trimis cereri de ofertă către operatori economici după cum urmează:

- Cererea din 23 aprilie 2010 către SC I. SRL - Olanda pentru lucrări prevăzute la cap. 4.2 și 4.3;

- Cererea din 23 aprilie 2010 către SC J. SRL pentru lucrări prevăzute la cap. 4.2 și 4.3;

- Cererea din 23 aprilie 2010 către SC K. SRL Ungaria pentru lucrări prevăzute la cap. 4.2 și 4.3;

- Cererea din 29 aprilie 2010 către SC L. SRL pentru lucrări prevăzute la cap. 4.1;

- Cererea din 29 aprilie 2010 către SC M. SRL pentru lucrări prevăzute la cap. 4.1;

- Cererea 29 aprilie 2010 către SC N. SRL pentru lucrări prevăzute la cap. 4.1.

A mai reținut Curtea că, ulterior transmiterii cererilor, beneficiarul a primit ofertă de preț doar de la SC E. SRL, oferte înregistrate la beneficiar din 03 mai 2010 (pentru lucrări de la cap. 4.1) și din 29 aprilie 2010 (pentru lucrări de la cap. 4.2 și 4.3).

În continuare, instanța a observat următoarele:

A fost declarată câștigătoare oferta depusă de SC E. SRL pentru ambele tipuri de lucrări, fiind încheiat Contractul din 10 mai 2012 în valoare de 6.319.989 și respectiv Contractul din 10 mai 2010 în valoare de 817.844 lei.

Conform Certificatului constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului, nr. 1817 din data de 06 aprilie 2010 depus de SC L. SRL la beneficiar rezultă că asociații societății sunt SC O. SRL cu sediul Olanda și SC P. SRL, cetățean olandez.

Unul din asociații societății furnizoare, respectiv SC O. SRL a fost asociat alături de SC R. SRL în cadrul societății reclamante SC A. SRL, până la data de 28 septembrie 2009, când a cesionat părțile sale sociale către S. Cesiunea părților sociale a avut loc cu patru zile înainte de data depunerii cererii de finanțare de către reclamantă, ceea ce conduce la concluzia că fost efectuată pentru a evita situația de conflict de interese.

Mai mult decât atât, în dosarul cererii de finanțare, reclamanta a depus specimenul de semnătură depus la SC T. SA la data de 30 septembrie 2009 din care rezultă că P., persoană împuternicită să dispună de contul societății reclamante este asociat în cadrul societății ce a fost declarată câștigătoare a licitației organizată de beneficiar.

Curtea a reținut că în mod corect organele de control au stabilit existența unei legături între reclamantă ca beneficiar al fondurilor D. și furnizorul SC E. SRL prin persoana Coremnas Koen Elisabeth Jacobus, persoană ce are drept de semnătură la societatea beneficiară a proiectului și calitatea de asociat și administrator al societății furnizoare. Legătura dintre cele două societăți este demonstrată și de faptul că, deși SC R. SRL s-a retras din SC A. SRL, continuă să dețină un sediu comun cu acesta din urmă.

În opinia instanței, având în vedere definiția conflictului de interese așa cum este prevăzut de H.G. nr. 224 din 05 martie 2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor de cofinanțare din D. prin U. 2007-2013 - „Situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia”, este evidentă existența acestei nereguli ce a fost stabilită de organele de control prin procesul - verbal din 21 mai 2012.

În ceea ce privește critica reclamantei referitoare la faptul că textele legale în baza cărora au fost reținuți indicatorii de fraudă în sarcina societății nu erau în vigoare la data derulării procedurii, Curtea a reținut că este neîntemeiată.

„Indicatorii de fraudă” sunt cuprinși într-un document de lucru elaborat de Comisia Europeană „Nota Informativă privind indicatorii de fraudă FEDR, FSE, FC” constituind instrumente cu ajutorul cărora echipele de verificare pot detecta o fraudă. Astfel, nu se putea vorbi de o reglementare legală ce nu se afla în vigoare la data derulării procedurii de achiziție.

În ceea ce privește critica ce vizează încălcarea principiului proporționalității reglementat de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, prin stabilirea unor debite excesive în sarcina reclamantei, beneficiară a fondurilor europene, Curtea a reținut că debitul constituit prin Procesul - verbal de constatare din 21 mai 2012 a fost aplicat doar asupra elementelor afectate de conflictul de interese și nu asupra cheltuielilor decontate beneficiarului.

În concluzie, potrivit dispozițiilor art. 4 din O.U.G. nr. 66/2011 orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară, corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului programului respectiv.

3.1. Împotriva Sentinței pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs SC A. SRL, care a invocat ca temei prevederile art. 304 pct. 9, în condițiile art. 304

1

C. proc. civ. - 1865 și a susținut, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a reținut fără temei legal existența unui conflict de interese, în ceea ce privește pe P., care pierduse orice calitate în cadrul SC A. SRL la data desfășurării procedurii de achiziție și a executării contractelor;

- în mod greșit a reținut instanța de fond, ca și organele de control că procedura de achiziție a încălcat principiile transparenței și liberei concurențe, deoarece simpla existență a unui conflict de interese nu atrage automat o asemenea prezumție, a încălcării celor două principii;

- instanța de fond a apreciat în mod nelegal că aplicarea corecției financiare s-ar fi realizat cu respectarea principiului proporționalității, care rezultă din prevederile art. 2, art. 14 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 din H.G. nr. 875/2011;

- astfel, potrivit pct. 2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția financiară putea fi de cel mult 25% din valoarea contractului în cauză, în cazul nerespectării cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat, desființarea sentinței pronunțate, cu consecința admiterii acțiunii și anulării actelor administrative atacate.

3.2. V., subrogată, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 41/2014 în drepturile și obligațiile C., a depus întâmpinare, prin care a răspuns criticilor recursului și a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică, solicitând respingerea recursului.

Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește criticile referitoare la soluția dată cu privire la existența conflictului de interese, instanța constată că sunt nefondate.

Astfel, potrivit art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor de cofinanțare din D. - U. 2007-2013, „conflict de interese - reprezintă situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți (…)”.

De asemenea, potrivit Anexei 1 la Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, pct. 3.3. - Practici de cooperare secretă; indicatori de fraudă, sunt enumerate „legături aparente între ofertanți, cum ar fi adrese, angajați sau numere de telefon comune, etc.”

Or, în cauză a fost stabilit că ulterior transmiterii cererilor de ofertă, SC A. SRL a primit oferte la preț doar de la SC E. SRL, oferte înregistrate la beneficiar din 3 mai 2010 (pentru lucrări de la cap. 4.1.) și  din 29 aprilie 2010 (pentru Lucrări de la cap. 4.2. și 4.3.).

Comisia de evaluare a ofertelor, numită prin Decizia nr. 1 din 03 martie 2009 a fost formată din: S. - președinte; X. - membru; Z. - membru.

În urma evaluării ofertelor primite, Comisia de evaluare a declarat câștigătoare, pentru ambele tipuri de lucrări (menționate la cap. 4.1 și la cap. 4.2-4.3), pe ofertantul SC E. SRL, cu care încheie Contractele din 10 mai 2012 în valoare de 6.319.989 lei respectiv din 10 mai 2010 în valoare de 817.844 lei.

Conform H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, la Anexa nr. 1 - Sisteme și indicatori de fraudă, regăsește ca indicator de fraudă, cazul în care „doar un singur ofertant sau foarte puțini ofertanți răspund la cererile de ofertă".

Conform Certificatului constatator emis de Oficiul Român al Comerțului din 06 aprilie 2010 și depus de SC E. SRL la beneficiar, reiese că asociații societății sunt SC O. SRL cu sediul în Olanda și P., persoană cu cetățenie olandeză.

Conform datelor regăsite în M. Of. al României, Partea a IV-a, nr. 4997 din 23 noiembrie 2009, reiese faptul ca unul din asociații furnizorului, respectiv SC O. SRL a fost asociat alături de SC R. SRL în SC A. SRL, până la data de 28 septembrie 2009 (cu patru zile înainte de data depunerii cererii de finanțare), dată la care cesionează părțile sociale în favoarea S., care rămâne asociat unic în SC A. SRL.

Referitor la SC R. SRL care s-a retras din SC A. SRL, a rezultat că la înființare (19 august 2005) a avut ca asociați pe: S. 1%; SC O. SRL 99%;

Ulterior, în baza Hotărârii nr. 2/2007 publicată în M. Of. nr. 2413 din 02 mai 2008, SC O. SRL, a cesionat părțile sociale către S., care devine asociat unic. Legătura dintre acționarii societății beneficiare de fonduri nerambursabile (SC A. SRL) și cei ai societății ce a câștigat contractul de lucrări (SC L. SRL), după cum reiese din constatarea Curții de Conturi a României, este dată de implicarea societății SC R. SRL care, până la data de 28 septembrie 2009, a fost asociată în societatea SC A. SRL, retrăgându-se din această societate cu 4 zile înainte de a depune cererea de finanțare.

La dosarul cererii de finanțare, beneficiarul a depus specimenul cu semnături depus la SC T. SA în data de 30 septembrie 2009, din care reiese ca printre persoanele care pot să semneze și să dispună de contul societății se află și P., asociat în cadrul societății care a fost declarată câștigătoare a licitației organizate de beneficiar.

De asemenea, prin adresa din 24 august 2009 emisă de SC T. SA agenția Arad, s-a comunicat beneficiarului că persoanele autorizate să dispună de sumele din conturile de lei și euro deschise la această bancă sunt P. și S.

Astfel, rezultă existența unor legături evidente între beneficiarul de fonduri D. și furnizorul SC E. SRL prin persoana lui P. care la beneficiarul proiectului are drept de semnătura și dispune de disponibilitățile bănești ale acestuia, iar la furnizor are calitate de asociat și administrator al societății.

De asemenea, din certificatele constatatoare ale beneficiarului și câștigătorului licitației, a reieșit că cele 2 societăți au continuat să dețină un sediu social comun (situate la o adresă identică) dar și numere de telefon de contact identice. Or, potrivit, H.G. nr. 875/2011, în Anexa I, printre indicatori de fraudă, enumera existența unor „legături aparente între ofertanți, cum ar fi adrese, angajați sau numere de telefon comune etc.”

Conform H.G. nr. 224 din 5 martie 2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din D. prin U. 2007-2013, conflictul de interese este definit ca reprezentând „situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia."

De asemenea, criticile referitoare la concluzia instanței de fond potrivit căreia în procedura achiziției au fost încălcate implicit și principiile transparenței și liberei concurențe, instanța de recurs constată că sunt nefondate.

Astfel, așa cum s-a arătat mai sus, SC A. SRL a atribuit contractul de prestări lucrări de construcții și instalații, precum și contractul de achiziții utilaje și montaj, către SC E. SRL în împrejurările care demonstrau existența unor legături evidente între structurile acționariatului celor două societăți, fără ca acest lucru să fie adus la cunoștința C., ceea ce reprezintă o încălcare evidentă a principiului transparenței, care a avut drept consecință și afectarea principiului liberei concurențe.

În ceea ce privește criticile/ susținerile potrivit cărora valoarea corecțiilor financiare nu putea depăși 25% din valoarea contractului/ contractelor în cauză, instanța de recurs constată că sunt nefondate.

Astfel, potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2/2.1., corecțiile/ reducerile financiare sunt de până la 25% din valoarea contractului în cauză, dar doar în cazul contractelor a căror valoare este sub pragul/plafonul stabilit de legislația națională pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În cauză, valoarea celor două contracte a fost de cca. 1.500.000 euro, în timp ce plafonul, potrivit art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost, la data respectivă, între 125.000 euro și 400.000 euro, astfel încât dispozițiile pct. 2/2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile.

Oricum, corecția financiară a fost calculată doar la suma de 5.219.051,08 lei, care reprezintă valoarea cheltuielilor afectate de neregula constatată, iar nu asupra sumei integrale a cheltuielilor decontate societății comerciale beneficiare.

În concluzie, recursul va fi respins ca nefondat, soluția instanței de fond și actele administrative atacate fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SRL împotriva sentinței nr. 1197 din 2 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 martie 2015.