ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2690/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 247 din 15 decembrie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susține că prima instanță a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, art. 14 alin. (1) și (2), art. 17, art. 20, art. 21 alin. (1) și (25) din O.U.G. nr. 66/2001, art. 8 din H.G. nr. 875/2011, art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene, art. 103 din Regulamentul Financiar aplicabil bugetului general al CE nr. 1605/2002, art. 87 din Regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului CE, EURATOM nr. 1605/2002 al Consiliului privind Regulamentul Financiar aplicabil bugetului gheneral al Comunității Europene.

În mod nelegal, prima instanță a reținut că procesul-verbal atacat este rezultatul respectării prevederilor art. 20 coroborat cu art. 21 alin. (1) și (25) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât din simpla lecturare a modului în care este conceput procesul-verbal contestat, rezultă că nu a existat o procedură de verificare efectivă din partea structurilor de control din cadrul APDRP.

Echipa de verificare a preluat, ad literam, aspectele semnalate în nota de control DLAF nr. 422 din 04.07.2013, fără să efectueze activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Nota de constatare DLAF nu are un caracter definitiv în ceea ce privește constatarea unei nereguli, ci este o sesizare în urma căreia autoritatea contractantă, prin structurile proprii de control trebuie să demareze și să efectueze acte proprii de control care să ducă la individualizarea creanței.

Instanța de fond nu a avut în vedere faptul că prin decizia de soluționare a contestației se confirmă cele susținute, prin aceea că experții APDRP au efectuat un control documentar, constând în însușirea raportului DLAF.

Prima instanță a apreciat în mod neîntemeiat că achizițiile de lucrări de construcții și achizițiile de bunuri sunt afectate de nereguli, făcând o greșită aplicare a prevederilor art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, art. 14 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 8 din H.G. nr. 875/2014.

Deși instanța de fond a considerat că înscrisurile administrate în cauză și depoziția celor doi martori nu au infirmat constatările echipei de control, care a concluzionat că procedurile de achiziție ar fi fost manipulate, în considerentele sentinței nu se regăsește nicio trimitere punctuală, concretă, la vreun înscris doveditor în ceea ce privește manipularea procedurii de achiziție, iar din depozițiile martorilor nu a rezultat niciun aspect de natură a conduce la concluzia că procedurile de achiziție ar fi fost manipulate.

În ceea ce privește achizițiile de lucrări, judecătorul fondului nu a făcut nicio analiză concretă a motivelor invocate de reclamantă.

Pentru achizițiile de lucrări de construcții, în procesul-verbal atacat sunt reluate concluziile notei DLAF, potrivit cărora pe de o parte ar exista un posibil conflict de interese iar, pe de altă parte, beneficiarul a simulat legalitatea procedurii de achiziție.

În speță, susține recurenta, nu există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, nu există legătură între membrii comisiei de evaluare și ofertanți și ofertantul câștigător nu deține pachetul majoritar de acțiuni în celelalte două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR, nu deține părți sociale sau acțiuni în alte societăți.

Analiza conflictului de interese privește momentul evaluării ofertelor și declarării câștigătorului și nu se poate extinde pentru perioade anterioare sau situații ivite la un moment ulterior, pe parcursul implementării proiectului. O astfel de extindere nu este prevăzută nici de Ghidul Solicitantului aferent măsurii 121 și nici de O.U.G. nr. 66/2011.

Nu se poate stabili că procedurile de achiziție au fost manipulate de dl. B., pornind de la motivarea că acesta este tatăl asociatului reclamantului B. Lucian și că a avut la firmele deținute de acesta, cu mult înainte de derularea proiectului în calitate de angajați, pe doi dintre asociații firmelor ofertante.

De la regula conform căreia situațiile de conflict de interese se analizează strict la momentul procedurilor de evaluare, există o excepție prevăzută de art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că beneficiarii de drept privat nu au dreptul de a angaja persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanțare în cadrul procedurii de selecție pe parcursul unei perioade de cel puțin 12 luni de la semnarea contractului de finanțare.

Cu privire la veridicitatea constatărilor din Fișa de verificare nr. 15822 din 29.09.2011 emisă de APDRP, recurenta precizează că aceasta nu se rezumă doar la verificarea pașilor și depunerii documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții, astfel cum în mod greșit a reținut instanța de fond, ci dimpotrivă, fișa presupune analiza întregii proceduri de achiziție.

Prin fișa de verificare s-a constatat că nu există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanți, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți, ofertantul câștigător nu deține pachetul majoritar de acțiuni la niciuna din celelalte firme participante, codul CAEN corespunde cu documentul de activitate prevăzut în cererea de ofertă.

Procesul-verbal atacat a fost emis prematur, susține recurenta, deoarece nicăieri în cuprinsul său nu se tranșează problema conflictului de interese.

Faptul că administratorul S.C. D. S.R.L., societate declarată câștigătoare în procedura de achiziție, a fost angajat al beneficiarului până cu un an înainte de participarea la această procedură de selecție a ofertelor, nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele care se circumscriu conflictului de interese.

La data la care acesta și-a încetat raporturile de muncă în cadrul societății beneficiarului, acesta din urmă nu avea încheiat vreun contract de finanțare nerambursabilă cu APDRP și nici nu fusese declarat câștigător în procedura de selecție a proiectelor.

Nici faptul că B. a devenit manager începând cu data de 17.01.29012 la S.C. D. S.R.L. nu constituie conflict de interese, întrucât procedura de evaluare a ofertelor a avut loc la data de 21.06.2011, iar declarațiile de confidențialitate și de imparțialitate ale membrilor comisiei de evaluare a ofertelor din care făcea parte și dl. B., priveau momentul selecției și a adjudecării ofertei câștigătoare și nu se extind pe o perioadă viitoare nelimitată în care dreptul acestuia la muncă să fie limitat.

Nici situația dlui E. nu se încadrează în ipoteza conflictului de interese, întrucât nu s-a indicat în cuprinsul procesului-verbal momentul la care acesta a devenit angajat al societății declarate câștigătoare.

Cu privire la manipularea procedurii de achiziție a lucrărilor de construcții, F. și G. au declarat în fața instanței de fond că au apelat la serviciile unor ingineri specializați pentru întocmirea tehnică a ofertelor și că alegerea acestora a fost cerința lor și nu una impusă de dl. B.

Intimatul nu a făcut nicio verificare proprie referitoare la oferta depusă de S.C. H. S.R.L., oferta aparține societății, deși a fost semnată de inginerul împuternicit special pentru aceasta.

Nu s-a dovedit că procedura a fost simulată, iar condiția existenței resurselor financiare la momentul ofertării nu este prevăzută de niciun act normativ.

Nu se reproșează că lucrările nu au fost efectuate de S.C. D. S.R.L., singurul argument vizează relația de rudenie dintre dl. B., membru al comisiei de evaluare al recurentei și administratorul unei alte societăți comerciale, S.C. I. S.R.L., societate care a beneficiat de finanțare nerambursabilă în cadrul unui alt proiect.

Prima instanță a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, soluția rezilierii contractului de finanțare este nelegală întrucât chiar în ipoteza constatării existenței unui conflict de interese pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, acesta se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată în funcție de prejudiciul adus bugetului european/național.

Echipa de verificare avea obligația să procedeze la evaluarea prejudiciului și la stabilirea caracterului intenționat sau neintenționat al abaterii.

Cu privire la achizițiile de bunuri, prima instanță a reținut în mod greșit că procedura a fost manipulată deoarece există similitudini privind modul de aranjare în pagină și spațiere, însă, nu se înțelege în ce constă neregula, toate societățile participante confirmând ofertele depuse.

De asemenea, susține recurenta, nu se înțelege care este neregula în privința specificațiilor tehnice, câtă vreme ofertantul câștigător este chiar ofertantul care respectă specificațiile tehnice specificate în cererea de ofertă.

Aceleași susțineri le face recurenta referitor la indiciile de manipulare a procedurii la care au participat S.C. O. S.R.L., S.C. J. S.R.L. și S.C. K. S.R.L., fiind absurd a se concluziona că o procedură este manipulată dacă cele trei confirmări de primire a cererilor de ofertă sunt identice ca mod de întocmire și editare.

Prima instanță a încălcat principiul proporționalității reglementat în legislația europeană și națională, iar măsura rezilierii contractului este total disproporționată și fără fundament juridic, concluzionează recurenta.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 16 iunie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă, într-o primă teză, a susținut că prima instanță a reținut în mod nelegal respectarea prevederilor art. 20 coroborate cu art. 21 alin. (4) și alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât din simpla lecturare a modului în care a fost conceput procesul-verbal contestat, a rezultat că s-au preluat ad literam aspectele semnalate în Nota de control DLAF nr. 422 din 4.07.2013 fără să se efectueze activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Verificarea intimatei a avut drept punct de pornire Nota de control DLAF nr. 422 din 4.07.2013, înregistrată la APDRP cu nr. 21074 din 09.07.2013 și este legal ca în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 6.09.2013 să existe referiri la aspecte conținute în notă.

De altfel, ceea ce s-a preluat ad literam în procesul-verbal atacat este chiar constatarea DLAF, existentă la capitolul 5 din înscris.

Tot în cadrul capitolului 5, au fost prezentate constatările echipei de control DCA, cap. 6 cuprinde motivele de fapt, capitolul 7 - temeiul de drept, iar capitolul 8 prezintă concluziile activității de verificare.

Față de acestea, argumentele prezentate de recurentă vor fi respinse ca nefondate, din actele dosarului rezultând astfel cum a reținut și prima instanță, că intimatul a efectuat propria verificare asupra aspectelor sesizate.

Cel de-al doilea punct criticat prin motivele de recurs și care se referă la greșita aplicare și interpretare a prevederilor art. 2 lit. m) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 din H.G. nr. 875/2011 va fi respins ca nefondat.

Potrivit art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, conflictul de interese este definit ca situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR.

Potrivit art. 14 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestora, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție. Încălcările menționate se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Conform art. 8 din H.G. nr. 875/2011, Norma metodologică de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care se constată abateri de la prevederile din ordonanță referitoare la conflictul de interese, deciziile cu privire la nivelul sancțiunii aplicate se iau ținând cont de caracterul intenționat/neintenționat al abaterii și de evaluarea prejudiciului creat de situația de conflict de interese.

Recurenta-reclamantă consideră că nu sunt îndeplinite ipotezele de la art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 prevăzute limitativ și anume: nu există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, nu există legătură între membrii comisiei de evaluare și ofertanți, ofertantul câștigător nu deține parchetul majoritar de acțiuni în celelalte două firme participante pentru același tip de achiziție.

De asemenea, recurenta consideră și că analiza conflictului de interese privește momentul evaluării ofertelor și declarării câștigătorului și nu se poate extinde nici pentru perioada anterioară și nici pentru situațiile ivite la un moment ulterior pe parcursul implementării proiectului.

În speță, s-a reținut că procedurile de achiziție de lucrări de construcții au fost manipulate de B., membru în comisia de evaluare.

Din actele dosarului a rezultat că administratorul S.C. D. S.R.L., care a câștigat licitația, a fost angajat al recurentei S.C. A. S.R.L., având funcția de șofer, până la 01.06.2010 după această dată începând demersurile pentru pentru înființarea S.C. D. S.R.L., iar la aceeași dată s-a depus și cererea de finanțare de către recurentă.

Ca angajat al recurentei a figurat și asociatul S.C. D. S.R.L., L., în perioada 01.07.2007 - 01.02.2011, în prezent fiind reangajat al recurentei, cu începere de la 06.02.2013.

Analiza conflictului de interese, conform dispozițiilor legale menționate nu este limitată la momentul evaluării ofertelor și declarării câștigătorului, textele nu conțin nicio dispoziție expresă în acest sens.

Astfel, prima ipoteză referitoare la existența unei legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia este îndeplinită, deoarece interesează legătura cu ofertanții și nu cu acționariatul ofertanților, cum se precizează pentru beneficiar.

În concret, F., L. și G. au avut contract de muncă cu recurenta, anterior încheierii contractului de finanțare și derulării procedurii de achiziție de lucrări de construcții, iar firmele la care aceștia au fost asociați au participat în calitate de ofertanți la licitație.

Din actele dosarului, rezultă că F. a recunoscut că a luat cunoștință de procedura de achiziție de la reprezentanții recurentei care i-au spus să ia parte la licitație.

De asemenea, G. a declarat că S.C. M. S.R.L., unul dintre ofertanți, a fost înființată la îndrumarea lui B., tatăl asociatului unic al firmei recurente, B. Lucian.

Aceeași legătură există și între membrii comisiei de evaluare și ofertanți, iar ulterior, B., N. și E. au fost angajați sau au preluat unele dintre firmele ofertante.

Problema conflictului de interese apare ca fiind tranșată definitiv, astfel cum a reținut și prima instanță, neavând relevanță dacă prin Ordonanța din 13.10.2014 s-a dispus clasarea cauzei privind săvârșirea infracțiunii de folosire și prezentare cu rea-credință de documente ori declarații false, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al U.E. prevăzut de art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000.

În prezentul litigiu nu se analizează fapta de folosire și prezentarea cu rea-credință de documente ori declarații false, ci situațiile care pot conduce la existența conflictului de interese, în conformitate cu prevederile legale analizate.

În speță, au relevanță însă legăturile anterioare și ulterioare desfășurării procedurii de achiziție, între acționariatul beneficiarului sau membrii comisiei de evaluare și ofertanți, altfel B. nu avea niciun motiv să devină manager la societatea câștigătoare ori societățile ofertante să fie formate din asociați foști angajați la beneficiar.

Circuitul financiar a fost demonstrat în dosar, mai ales că a fost implicată și o altă societate, S.C. I. S.R.L., având legături cu beneficiarul.

Dispozițiile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și cele ale art. 8 din H.G. nr. 875/2011 au fost interpretate și aplicate corect, abaterea a fost săvârșită intenționat, este o abatere gravă care atrage retragerea totală/parțială a avantajului acordat, o altă evaluare a prejudiciului nemaifiind necesară.

Cu privire la achiziția de bunuri atât instanța de fond cât și autoritatea intimată au concluzionat în sensul unei manipulări, astfel cum susține recurenta, dovezile fiind clare, ofertele prezintă și similitudini din punct de vedere al modului de întocmire etc., iar în calculatorul ce s-a găsit la firma recurentă (beneficiar) s-au identificat modele de ofertă cu antetele societăților participante.

Măsura dispusă prin procesul-verbal de constatare, constând în rezilierea contractorului apare ca fiind proporțională cu gravitatea faptelor, care au condus la vicierea întregii proceduri și la nerespectarea contractului de finanțare în esența și scopul acestuia.

În drept, în raport de cele arătate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 247 din 15 decembrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.