ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 577/2015

Decizia nr. 577/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Deciziei nr. 31 din 3 ianuarie 2013 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 22 octombrie 2012, precum și obligarea acestuia la restituirea sumei de 637,50 lei, în termen de 30 de zile.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2242 din 4 iulie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată, având ca obiect anularea Deciziei nr. 31 din 3 ianuarie 2013 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 22 octombrie 2012, precum și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 637,50 lei, în termen de 30 de zile.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul A., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a făcut o expunere rezumativă a împrejurărilor de fapt și de drept ale cauzei și a criticat sentința pentru încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și pe fond admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative atacate, formând următoarele critici:

- în mod greșit prima instanță a apreciat că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituție, prin aplicarea în cauză a procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, ignorând că pârâtul, în cadrul actului administrativ a aplicat retroactiv, în primul rând dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a stabilit nelegal o corecție de 5% din valoarea contractului.

Se arată că susținerea primei instanțe în sensul că dacă s-ar aplica dispozițiile OG nr. 79/2003 pârâtul ar fi îndreptățit să aplice o corecție de 100%, întrucât sancțiunea în cazul constatării unei abateri potrivit acestui act normativ era declararea ca neeligibile a tuturor cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului nu poate fi acceptată pentru că se aplică o astfel de corecție din valoarea contractului numai în prezența unui prejudiciu dovedit.

Or, în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, neregula poate exista și în prezența unui potențial prejudiciu nedovedit, în speță 5% din valoarea contractului, în condițiile în care se constată imposibilitatea dovedirii prejudiciului cauzat.

- nu se pot încadra abaterile constatate în noțiunea de neregulă reglementată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fără existența unui prejudiciu dovedit;

- eronat prima instanță a reținut, cu privire la aspectele de netemeinicie a aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractului, că nu a prezentat justificări rezonabile pentru stabilirea criteriilor de calificare și selecție; în opinia sa, justificarea prezentată de autoritatea contractantă nu este de natură să atragă respectiva corecție, în condițiile aplicării reglementărilor legale existente la data impunerii criteriilor de calificare și selecție, cu atât mai mult, în situația în care nu se demonstrează prejudiciul cauzat de acestea;

- în mod greșit prima instanță a apreciat, referitor la valoarea contractelor de servicii de audit finalizate anterior, că nu a justificat motivul pentru care volumul și complexitatea serviciilor de auditare a unui contract de finanțare în valoare de 100.000 lei, respectiv 200.000 euro ar fi superioare unui contract care are o valoare mai mică.

Faptul că oferta prestatorului a avut un preț mai mic decât valoarea estimată a contractului din anunțul de participare nu are vreo relevanță în cauza de față, prima instanță raportându-se în mod eronat la prețul contractului încheiat, în loc să se raporteze la valoarea estimată a contractului din documentația de atribuire.

Astfel, prezenta cerință de calificare nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, în condițiile în care valoarea proiectului auditat, inclusă în contractul prezentat de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, nu este mai mare decât valoarea proiectului ce urmează a fi auditat în baza contractului care urmează să fie atribuit în urma procedurii de atribuire, fiind respectate, în consecință, prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/ 2006.

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost întocmit raport ce a fost analizat de completul de filtru și comunicat părților.

Prin Încheierea din 21 octombrie 2014, instanța de recurs, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea pe fond a acestuia la 12 februarie 2015, cu citarea părților.

Înalta Curte, analizând recursul formulat, reține că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Criticile cu privire la inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 sunt neîntemeiate.

Din motivarea soluției pronunțate se desprinde concluzia existenței unei distincții între normele de drept material, substanțial și normele de procedură.

O.U.G. nr. 66/2011 se aplică în privința normelor de procedură și a cuantumului corecției stabilite.

Deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție la care a făcut referire recurentul-reclamant, nu pot fi reținute ca relevante întrucât jurisprudența majoritară a secției este în sensul neîncălcării principiului neretroactivității legii și respectării dispozițiilor cuprinse la art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (exemplu Deciziile nr. 4176/2014; nr. 4177/2014; nr. 4417/2014; nr. 4643/2014, etc.).

În altă ordine, din moment ce Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în sensul neconstituționalității dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar reclamantul nu a solicitat sesizarea Curții Constituționale, dispozițiile art. 66 din această ordonanță rămân pe deplin aplicabile.

Cu privire la criticile referitoare la corecția de 5% aplicată contractului de servicii din 24 septembrie 2010 și stabilirea valorii creanței bugetare la suma de 637,5 lei - contribuție din fonduri ale Uniunii Europene, se reține că acestea nu sunt întemeiate.

Necontestat este faptul că recurentul-reclamant în cadrul procedurii de achiziție publică, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare din 24 iunie 2010, având ca obiect contractarea serviciilor de auditare necesare implementării proiectului "Procese decizionale eficiente la nivelul administrației publice locale din România" cod SMIS, a impus criteriile de calificare și de selecție privind capacitatea tehnică și profesională solicitate ofertanților în cap. 5.4.1 și 5.4.2 din Fișa de date achiziție, referitoare la: a finalizat cu succes cel puțin 1 contract de servicii de audit extern finanțat din fonduri de preaderare sau instrumente structurale a cărui valoare este mai mare sau egală cu 100.000 lei; a participat în calitate de auditor la cel puțin 2 proiecte cu finanțare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale din care cel puțin un proiect finalizat cu o valoare totală de minim 200.000 euro.

În cuprinsul Deciziei nr. 31 din 3 ianuarie 2013, contestată în cauză, s-a reținut că organul de control a constatat că au fost încălcate de către contestatoare prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică sau financiară, capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Criteriile de calificare și/sau selecție sunt nelegale deoarece încalcă și principul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) și cele ale dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare (varianta în vigoare la data lansării procedurii de achiziție publică).

Aceste fapte reprezintă o neregulă conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și se încadrează în prevederile pct. 2.3. din Anexa nr. 1 la actul normativ menționat, pentru care este prevăzută o corecție financiară în procent de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecției putând fi diminuată la 5% în funcție de gravitatea neregulii.

Analizând sentința recurată, se apreciază că în mod corect instanța de fond a confirmat actele contestate în cauză.

Cerințele minime nu trebuie să restricționeze concurența, iar pentru a fi introduse trebuie justificate în raport cu natura și complexitatea contractului care se va atribui și încheia.

Or, în cauză, cerințele/ criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă, este evident că sunt discriminatorii și restrictive în raport cu ofertanții care au finalizat contracte de audit extern pentru proiecte finanțate și din alte surse (private, publice, internaționale), cât și în raport cu ofertanții care au experiență în calitate de auditor la cel puțin 2 proiecte cu finanțare din alte surse (private, publice, internaționale).

Procedând în această modalitate, recurentul-reclamant a restrâns în mod nejustificat sfera participanților la procedura de achiziții derulată, ceea ce constituie o încălcare a prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, care statuează că unul dintre scopurile legii este tocmai promovarea concurenței între operatorii economici, fără a distinge între aceștia, respectiv dacă au participat sau nu la proiecte finanțate din fonduri structurale sau altfel de fonduri. Astfel, cerința specializării invocată de recurent nu are justificare/temei legal.

Pe de altă parte, activitățile de audit ale proiectului menționate în caietul de sarcini, sunt compatibile cu cerințele activității de auditare exercitată de auditorii financiari autorizați legal, indiferent de sursa de finanțare.

De asemenea, activitățile descrise nu au un grad de complexitate ridicat, astfel că cerințele minime de calificare sunt și disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Sunt nefondate și criticile referitoare la o pretinsă interpretare și aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora nu există „neregulă”, în lipsa dovedirii producerii unui prejudiciu.

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a): „neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Deci, din interpretarea textului citat, rezultă că „neregula” există atunci când acțiunea sau inacțiunea a avut ca urmare producerea unui prejudiciu („care a prejudiciat”), dar și atunci când acțiunea sau inacțiunea a fost doar în măsură să prejudicieze („care poate prejudicia”) bugetul Uniunii Europene, etc., în ultima situație existând cel puțin o imposibilitate logică de a se proba producerea unui prejudiciu/ impact financiar.

În concluzie, față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 2242 din 4 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 februarie 2015.