ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 484/2015

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Vâlcea a solicitat , în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Notei din 20 februarie 2012, de propunere spre menținere a reducerii procentuale de 5% din valoarea eligibilă a contractului de servicii din 16 august 2010 și a notificării acestei Note din 28 februarie 2013, precum și anularea Informării înregistrate la C. din 7 decembrie 2012, privind corecția aplicată A. Vâlcea, de 5% din valoarea eligibilă a contractului de mai sus. Prin sentința nr. 3056 din 14 octombrie 2013, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în raport cu clauza derogatorie de competență teritorială inserată la art. 23 alin. (1) din contractul de finanțare întocmit între părți, coroborat cu art. 10 1 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată, art. 126 și 129 alin. (3) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de fond; Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios, administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2508 din 10 septembrie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamantul A. Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul B., ca nefondată.

Cererea de recurs; Împotriva sentinței nr. 2508 din 10 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul A. Vâlcea, solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată. Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul - reclamant a susținut, în esență, următoarele critici în raport cu sentința primei instanțe: - în mod greșit s-a reținut că modificarea termenului limită de depunere a ofertelor fără publicarea unei erate reprezintă o abatere în sensul art. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 și încalcă principiul tratamentului egal; - în mod nelegal s-a reținut că impunerea cerinței de calificare privind profitul net pozitiv realizat în ultimul an, în dovedirea capacității economico - financiare a ofertanților, este o cerință restrictivă, contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) N.C.P.C., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) N.C.P.C. Prin încheierea din 31 octombrie 2014, completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) N.C.P.C., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul - reclamant, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Noțiunea de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. În sarcina recurentului - reclamant s-au reținut următoarele nereguli: - Încălcarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr 925/2006: Autoritatea contractantă a modificat termenul de limită de depunere a ofertelor dar nu a publicat corespunzător și o erată în acest sens. - Încălcarea art. 178 alin. (2), art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1), art. 11, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: 1. Autoritatea contractantă a solicitat, prin documentația de atribuire, pct. V.3) Situația economico - financiară. Informații privind situația economico - financiară - Bilanț contabil: „Profitul net conform ultimului bilanț contabil trebuie să fie pozitiv." 2. Autoritatea contractantă a solicitat prin documentația de atribuire, pct. V.4) Capacitatea tehnică. Informații privind capacitatea tehnică - „Experiență similară: Se impune, ca cerință minimă obligatorie, că ofertanții trebuie să dețină o experiență semnificativă în proiectarea și realizarea de facilități în domeniul sănătății: realizarea în ultimii 3 ani a cel puțin 3 (trei) contracte, în domeniu, încheiate prin proces - verbal de recepție și însoțite de recomandările beneficiarilor.” 3. Autoritatea contractantă a solicitat, prin documentația de atribuire, pct. V.4) Capacitatea tehnică. Informații privind capacitatea tehnică - Informații privind subcontractanții: „Ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează a le subcontracta și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși". În consecință, a fost aplicată o corecție de 5% din valoarea eligibilă a contractului din 16 august 2010, încheiat cu SC D. SRL și SC E. SRL, în temeiul pct. 2.3 și 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, care sancționează abaterile constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale și încălcarea principiului tratamentului egal. În ceea ce privește prima abatere, prima instanță a validat concluzia autorității emitente printr-o aplicare rigidă, exclusiv de formală, a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impune publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunțului, intervin modificări, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire, fără să examineze efectiv circumstanțele concrete ale prelungirii termenului de depunere a ofertelor urmare a suspendării procedurii de achiziție publică, generarea automată în SEAP a anunțului noului termen și postarea anunțului de clarificare privind suspendarea procedurii, care, chiar dacă nu a fost intitulat „erată”, a fost de natură să asigure un tratament egal al operatorilor interesați de procedură. În plus, nu se poate reține fără nuanțe că aplicarea reducerii procentuale operează „independent de producerea unui prejudiciu financiar”, așa cum face prima instanță, întrucât definiția neregulii include elementul existenței unui prejudiciu produs sau doar potențial asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra fondurilor publice naționale „(…) care a prejudiciat sau care poate prejudicia (…)”. Într-adevăr, în jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15), dar pentru a exista neregula, trebuie totuși să rezulte, din datele speței, potențialitatea unui prejudiciu, chiar dacă impactul financiar nu este „precis”. Dintre elementele materiale ale neregulii încadrate în pct. 2.3 al Anexei O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut, ca fiind restrictivă, numai impunerea cerinței de calificare privind profitul net pozitiv din ultimul an, în dovedirea capacității economico - financiare a ofertanților. Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”. În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele: „(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească”, iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. În lipsa unor definiții clare ale criteriilor sau cerințelor restrictive în legea aplicabilă în perioada de referință, măsura adoptată în cazul recurentului - reclamant este excesivă, pentru că nu ține seama de contextul economic și normativ în care a fost derulată procedura de atribuire și de interesul legitim vizat de autoritatea contractantă, care, în considerarea prevederilor art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a urmărit să evite periclitarea realizării obiectivului de investiții finanțat. Cerințele impuse în mod transparent și nediscriminatoriu tuturor potențialilor candidați nu pot fi considerate contrare scopului legii, ci, dimpotrivă, exprimă diligența autorității contractate în a impune un nivel adecvat de rigurozitate a derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, pentru a exclude riscurile ce puteau afecta scopul contractului. În consecință, constatând întemeiat motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și rejudecând cauza, va admite acțiunea reclamantului.