ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2662/2016

Decizia nr. 2662/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a civilă, contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice și Direcția Generală AM POS Mediu, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 143388 din 18 decembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 141955 din 31 octombrie 2012 emise de Direcția Generală AM POS Mediu.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3768 din 27 noiembrie 2013, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâții Direcția Generală AM POS Mediu și Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice și a anulat decizia de soluționare a contestației nr. 143388 din 18 decembrie 2012 și nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 141955 din 31 octombrie 2012 emise de Direcția Generală AM POS Mediu.

Împotriva sentinței nr. 3768 din 27 noiembrie 2013, a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în urma rejudecării, pe fond, respingerea acțiunii ca nefondată.

În motivarea căii de atac în drept, recurentul invocă generic dispozițiile art. 483-501 C. proc. civ., arătând că sentința este nelegală și netemeinică, conform dispozițiilor art. 488 C. proc. civ., pentru eronata interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Ca și motive privind netemeinicia și nelegalitatea sentinței s-a invocat că:

- lucrările suplimentare nu au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile, ci au fost solicitate pentru adaptarea lucrărilor la situațiile existente în teren, situații ce trebuiau cunoscute până la data semnării contractului de lucrări;

- nu a existat o urgență imperativă, rezultată din evenimente imprevizibile sau circumstanțe neprevăzute care să o justifice, pentru a nu aplica proceduri de atribuire obiective și transparente care să fie în concordanță cu legislația aplicabilă privind achizițiile publice.

II. Analiza recursului

Se cuvine a preciza că recurenta a susținut prin cererea de recurs faptul că imprevizibilitatea și necesitatea lucrărilor trebuie analizate împreună și nu separat pentru a stabili dacă sunt îndeplinite.

Instanța consideră că analiza lor împreună sau separat nu este de esența verificării, ambele cerințe trebuind să fie îndeplinite pentru a da justificare lucrării propuse și efectuate.

Corecția financiară de 25% a fost aplicată doar actului adițional nr. 6/6563 din 30 septembrie 2011 la contractul de achiziție publică nr. 2399 din 6 noiembrie 2009.

Prin actul adițional s-au achiziționat lucrări suplimentare datorită faptului că, deși prin contractul inițial s-a prevăzut construcția unui drum de exploatare cu lungimea de 500 m care avea a se racorda la drumurile din incinta SE, existente, iar pe parcursul lucrărilor, antreprenorul a utilizat porțiunea de drum din curtea fostei Centrale Termice Zonale până la data de 22.03.2010, la această dată, prin adresa înregistrată sub nr. 463, a înștiințată partea că drumul de acces către Stația de pompa re trece printr-o proprietate privată și că începând cu data de 22.03.2010 i-a fost interzis accesul. Subsecvent, noul proprietar al Centralei Termice Zonale (CTZ) inclusiv a drumului de acces din incinta acesteia a informat prin adresa înregistrată sub nr. 2293 din 08 iunie 2010 (emisă sub nr. 149 din 04 iunie 2010) că începând cu data de 05.06.2010 nu se va mai permite accesul prin CTZ, deoarece încep lucrări de demolare și dezafectare în respectiva locație.

Deoarece nu s-a cunoscut până la acel moment schimbarea situației juridice a terenului CTZ, respectiv schimbarea proprietarului acestuia, din Municipiul Oltenița în B. SRL, prin vânzarea la data de 11.08.2009 a terenului aferent CTZ, imposibilitatea de a mai fi utilizată porțiunea de drum din incinta CTZ a reprezentat circumstanța imprevizibilă care a determinat imposibilitatea de realizare a drumului de acces și exploatare pe traseul inițial și necesitatea construirii unui alt drum.

Dintr-un început se cuvine a sublinia chiar înainte de a analiza caracterul necesar și imprevizibil al lucrării faptul că în opinia instanței, lipsa utilității lucrărilor efectuate ar fi trebuit să conducă recurenta la recuperarea integrală a sumelor prevăzute în actul adițional și nu doar aplicarea unei corecții de 25%.

Cât privește necesitatea lucrării, susținerile recurentei sunt oscilante, fiind de evidență greu a contrazice necesitatea existenței unei căi de acces spre un obiectiv, fie el civil sau industrial.

Astfel principala critică privește greșita apreciere de către instanța de fond a caracterului imprevizibil al lucrării, argumentându-se astfel:

- schimbarea regimului juridic al terenului aferent CTZ nu poate constitui un element imprevizibil. Terenul aferent CTZ a fost inclus în Hotărârea Consiliului Local al municipiului Oltenița, nr. 90 din 30 mai 2007 de aprobare a vânzării prin licitație publică, iar SC B. SRL Oltenița a fost desemnat câștigător al licitației publice prin proces-verbal de constatare nr. 13360 din 06 iulie 2007, cu 2 ani înaintea lansării procedurii de atribuire a CL 7, iar contractul de vânzare-cumpărare a fost semnat la data de 11.08.2009, înaintea termenului limită de depunere a ofertelor în vederea atribuirii CL 7 - 07.09.2009.

După cum rezultă chiar din aceste înscrisuri, vânzarea terenului a avut loc însă după anunțul în SEAP al depunerii ofertelor în ceea ce privește contractul de achiziție publică.

Chiar în ipoteza recurentei, noul proprietar nu a interzis circulația dintr-un început, ci, prin adresa nr. 149 din 4 iunie 2010 motivat de începerea unor lucrări de demolare și dezafectare.

Nici secundul argument precum că sectorul de drum respectiv nu trebuia inclus în traseul drumului de acces inițial estimat prin Studiul de fezabilitate al investiției SE Oltenița, întrucât acesta nu exista în inventarul domeniului public, având statut de drum tehnologic pentru CTZ, după cum reiese din adresa Primăriei Municipiului Oltenița, nr. 12766 din 16 iunie 2010, nu se susține.

Se insistă asupra necesității pentru autoritatea contractantă de a fi cunoscut regimul juridic al terenului, însă, practic, precum în cazul analizat, acest lucru este imposibil, trecerea unui bun din domeniul public în cel privat și apoi înstrăinarea lui fiind operațiuni firești, cărora proiecte derulate pe lungi perioade de timp nu le pot ține pasul.

Cât privește argumentul precum că deservirea ulterioară în condiții optime nu constituie o circumstanță imprevizibilă este superfluu a mai analiza, ideea unei rețele de epurare fără acces la aceasta - personal și utilaje, apărând imposibilă.

Ultimul argument se referă la aceea că realizarea drumului de acces în varianta aprobată prin Actul adițional nr. 6 reprezintă lucrări care din punct de vedere al execuției pot fi separate de contractul inițial, drumul fiind executat doar în scopul deservirii ulterioare a stației de epurare (accesul înspre și dinspre stație a camioanelor încărcate cu nămol deshidratat și rețineri de la grătare și a vidanjelor cu apă uzată), după cum rezultă din Avizul CTE nr. 6103 din 08 septembrie 2011 al autorității contractante, conform căruia la data de 30.09.2011, la obiectivul SE Oltenița nu mai erau de executat decât lucrările suplimentare de proiectare și execuție a drumului de acces care fac obiectul acestui act adițional, iar accesul utilajelor în șantier nu mai era necesar deoarece lucrările de reabilitare a SE erau finalizate.

Se reia, în fapt, aceeași ipoteză precum că ulterior realizării stației de epurare nu ar fi de esență mentenanța acesteia. În realitate, deservirea ulterioară a stației nu poate fi blocată de timpul pentru realizarea unei noi proceduri de achiziție publică, susținerea fiind chiar absurdă.

În raport de toate aceste susțineri, aprecierea asupra inexistenței caracterului imprevizibil și urgent al lucrării nu sunt justificate.

2.Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, recursul pârâtei apare ca neîntemeiat, astfel că urmează a fi respins în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 3768 din 27 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 octombrie 2016.