ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1231/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1231/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

instanța de fond

Prin sentința civilă

nr. 258 din 26 noiembrie 2013, Curtea de Apel Galați, secția contencios

administrativ și fiscal, a admis acțiunea reclamantei SC C.U.P. SA

Focșani formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului

și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală AM POS Mediu, a

anulat decizia nr. 128785 din 24 ianuarie 2013 și nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 noiembrie

2012 emise de pârât, a dispus restituirea către reclamantă a sumei de

330.220,27 RON reținute de pârât reprezentând corecție

financiară și TVA aferentă și a dispus suspendarea notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din

27 noiembrie 2012 până la soluționarea definitivă a cauzei.

Împotriva acestei sentinței

a declarat recurs, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul

Mediului și Schimbărilor Climatice solicitând casarea hotărârii recurate

iar, pe fond, respingerea cererii de anulare a deciziei nr. 128785 din 24

ianuarie 2013 și a cererii de anulare și suspendare a notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27

noiembrie 2012 emise de M.M.S.C. - Direcția Generală AM POS Mediu.

2.1. Motivele de casare

În susținerea recursului

recurentul-pârât a invocat motive care se pot încadra în dispozițiile art.

488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv greșita aplicare a legii.

2.2. Principalele argumente

invocate

Prin argumentele prezentate

în susținerea recursului, se arată, referitor la cererea de suspendare

a executării notei de constatare, că în mod greșit instanța

de fond a reținut că în cauză sunt îndeplinite cumulativ condițiile

prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului, cazul bine justificat și

paguba iminentă.

Astfel, reclamanta, în

calitate de autoritate contractantă, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G.

nr. 925/2004, avea responsabilitatea organizării procedurii de achiziție

publică cu respectarea prevederilor legale, Direcția Generală AM

POS Mediu având dreptul de a aplica corecții financiare, conform art. 32

alin. (4) din H.G. nr. 457/2008. Referitor la paguba iminentă, nu pot fi reținute

aspectele invocate de reclamantă, care și-a asumat anumite obligații,

neputând invoca propria vină în motivarea neexecutării obligațiilor

asumate.

În ceea ce privește

fondul cererii, susține recurentul-pârât că neregula este o abatere de

la legalitate, regularitate care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii

Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora. Eliminarea

și modificarea unor cerințe din documentația de atribuire/anunțul

de participare prin clarificare, și nu prin anunț de tip erată, încalcă

prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

În mod legal au fost sancționate

abaterile reclamantei, pentru că încalcă libera concurență și

principiile legale care guvernează domeniul achizițiilor publice, distorsionând

accesul la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici. Prin

urmare, în mod corect echipa de control a constatat o abatere de la legislația

privind achizițiile publice cu impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene

și/sau fondurilor publice naționale.

Referitor la încadrarea

neregulii constatate, conform dispozițiilor art. 2.4 din anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 și pct. 24 din Ghidul COCOF nr. 70/0037/03 pentru modificarea documentației

de atribuire și a anunțului de participare prin clarificări și

nu prin anunț tip erată, echipa de control a aplicat o corecție financiară

de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 16

martie 2011 „Reabilitarea și extinderea rețelei de alimentare cu apă

și canalizare în aglomerarea Mărășești, județul Vrancea”,

14.052.249,18 RON.

Susține recurentul-pârât

că în mod greșit s-a reținut aplicarea corecției financiare

în baza pct. 1.12 și existenței unei nereguli formale, întrucât pct. 2.4

nu face mențiune de existența unei nereguli de natură formală.

În speță, prevederile

legale ale achiziției publice au fost încălcate prin nepublicarea unui

anunț tip erată pentru modificarea cerințelor din anunțul de

participare prin clarificare. Comisia de control a avut în vedere faptul că

unul din obiectivele normelor naționale și europene în materia achizițiilor

publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil

și participarea în număr cât mai mare a ofertanților la procedurile

de achiziție publică. Or, prin nepublicarea unui anunț tip erată

în cazul modificării cerințelor din anunțul de participare și

documentația de atribuire se aduce atingere liberei concurențe.

Autoritatea contractantă

a modificat/eliminat cerințele de calificare și selecție prevăzute

de anunțul de participare fără a publica un anunț de tip erată

la anunțul de participare.

Conform art. 26 alin.

(1) din H.G. nr. 925/2006 „În cazul în care, după publicarea unui anunț,

intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate,

autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un

anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute

de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard

al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute

în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”.

Normele referitoare la

publicarea unui anunț de tip erată sunt norme imperative, potrivit

art. 26 alin. (2), autoritatea contractantă având obligația de a transmite

spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, norme

care impun părților o anumită conduită, în sensul respectării

întocmai a dispozițiilor conținute de acestea.

Pe întreaga perioadă

a procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă s-a raportat

permanent la valorile/perioadele de timp prevăzute de legislație pentru

contractele cu valoare peste prag prevăzut de art. 55 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, neputându-se reține argumentele intimatei-reclamante privind lipsa

obligativității publicării unui anunț de tip erată.

Astfel, prin acțiunea

autorității contractante, s-au încălcat principiile legale prevăzute

de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin modificare fiind favorizați

operatorii economici cu sediul în România în detrimentul operatorilor economici

care au sediul în alte state.

Mai mult, fiind vorba

despre o cerință din anunțul de participare, autoritatea contractantă

trebuia să publice un anunț de tip erată, principiul egalității

de tratament și al nediscriminării implicând o obligație de transparență

care constă în garantarea, în favoarea oricărui eventual ofertant, a unui

grad de publicitate care să permită deschiderea contractului spre concurență.

intimatei

Prin întâmpinarea formulată

intimata SC C.U.P. SA Focșani a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

a recursului

4.1 Cu privire la examinarea

recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză,

în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat

în Completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință

din data de 24 iunie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4)

C. proc. civ.

Prin încheierea din 9

octombrie 2014, Completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului

întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile

de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca

fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și

a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul

recursului

4.2.1 Analiza motivelor

de casare invocate

Se constată că,

prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurentul-pârât nu face altceva

decât să reia criticile de nelegalitate expuse în întâmpinarea formulată

la acțiunea reclamantei, instanța de fond pronunțându-se în mod corect

cu privire la toate aceste aspecte.

Hotărârea recurată

îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.,

prima instanță expunând argumentele care au determinat formarea convingerii

sale, prezentând în cuprinsul hotărârii toate elementele care au condus la

concluzia că actele atacate sunt nelegale.

Verificând considerentele

sentinței atacate, Înalta Curte constată că judecătorul fondului

a explicat în mod convingător rațiunile pentru care a apreciat că

reclamanta a respectat legislația în materie de achiziții publice, în

ceea ce privește transparența, tratarea în mod egal a tuturor operatorilor

economici și nediscriminarea, și că pârâtul a aplicat o sancțiune

nelegală și abuzivă.

Astfel, noțiunea

de neregulă este reglementată în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate

în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și

cu prevederile contractelor și a altor angajamente legal încheiate în baza

acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune

a beneficiarului ori a autorității competente în gestionarea fondurilor

europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor

publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente

acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În cauza de față,

ceea ce se invocă drept neregulă este, în realitate, o eroare de natură

pur formală, efectuarea unor precizări la fișa de date prin clarificări

și nu prin publicarea unui anunț tip erată, care nu ar fi putut să

determine încălcarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (1) lit.

a)-c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate clarificările

făcute de intimata-reclamantă au fost publicate în sistemul SEAP și

au fost accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site.

De asemenea, pentru a

invoca lipsa de transparență, emitentul actului de constatare trebuia

să facă dovada caracterului nepublic al procedurii de atribuire, ceea

ce nu s-a realizat. Un argument în plus în sensul celor reținute este acela

că, la procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului

de lucrări din 15 martie 2011 având ca obiect „Reabilitarea și extinderea

rețelei de alimentare cu apă și canalizare în aglomerarea Mărășești,

județul Vrancea”, au participat un număr de trei societăți,

una dintre acestea, SC T. SA, neavând sediul în România, ci în Grecia.

Nici principiul nediscriminării

nu a fost încălcat, deoarece cerințele de calificare și de selecție

au fost aceleași pentru toți ofertanții, indiferent de naționalitatea

lor, iar în procedura de evaluare toți ofertanții au fost analizați

pe baza acelorași criterii.

Fără a relua

motivarea primei instanțe pe aspectul privind inexistența pagubei, Înalta

Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a reținut

faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică vreun prejudiciu

adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se

doar că reclamanta a încălcat art. 26 din H.G. nr. 925/2006, nefiind evidențiate

urmările presupusei abateri de la legalitate.

De altfel, după cum

s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul

de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod

rezonabil și nu pur ipotetic.

Neidentificarea prejudiciului

determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales

că art. 98 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să

procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar.

În același sens,

în art. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că în situația

în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial

impact financiar, nu se va aplica nicio corecție financiară.

Așadar, în cazuri

cum este cel de față, în care se impută doar încălcări

ale unor obligații auxiliare din procedura de atribuire, sancționarea

autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu

poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei

încălcări a legislației în materia achizițiilor publice. În

caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislației achizițiilor

publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar

asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecții financiare.

Ca atare, în raport de

cele anterior prezentate, instanța de control judiciar, în acord cu prima instanță,

reține că este nelegală corecția financiară aplicată

prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

ce face obiectul prezentei cauze.

Urmare celor reținute,

se apreciază a fi neîntemeiate și motivele de recurs privind soluția

instanței de fond asupra cererii de suspendare a notei de constatare.

4.2.2 Soluția instanței

de recurs

Toate considerentele expuse

converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța

de fond este legală, motiv pentru care recursul va fi respins ca nefondat,

potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală

AM POS Mediu împotriva sentinței nr. 258 din 26 noiembrie 2013 a Curții

de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în

ședință publică astăzi, 18 martie 2015.