ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 992/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. Compania de Utilități Publice Focșani a solicitat în contradictoriu cu pârâta Ministerul Mediului Apelor și Pădurilor - Direcția Generală ASM POS Mediu 1, anularea Deciziei nr. 130186/15.01.2014 a Direcției Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului, Apelor și Pădurilor, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de pârât și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 797.006,08 RON - corecție financiară, compusă din 555.291,12 RON reprezentând suma reținută din Fondul de Coeziune (bugetul U.E.), 84.926,88 RON reprezentând suma reținută din Bugetul de Stat, precum și 156.788,08 RON TVA.

Prin sentința civilă nr. 217 din 21 septembrie 2015 Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal a admis contestația promovată de către reclamanta S.C. Compania de Utilități Publice S.A. Focșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, a dispus anularea Deciziei nr. 130186/15.01.2014 a Direcției Generale AM POS MEDIU și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 a Direcției Generale AM POS MEDIU din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, precum și restituirea sumei de 797.006,08 RON reprezentând corecție financiară.

Împotriva sentinței civile nr. 217 din 21 septembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, Ministerul Finanțelor Publice a declarat recurs în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că în urma analizării dispozițiilor legale în baza cărora a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014, precum și a dispozițiilor legale incidente în cauză, instanța de judecată a apreciat că "autoritatea contractantă are obligația de a publica o erată la anunțul de participare, numai în situația în care este necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor în celelalte cazuri în care se aduc clarificări sau modificări la documentația de atribuire, autoritatea contractantă le va face cunoscute prin crearea unui nou fișier electronic în SEAP."

Totodată, pornind de la analiza definiției neregulii prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de judecată învestită cu soluționarea pe fond a cauzei a reținut că, existența neregulii este condiționată de constatarea unei abateri de la legalitate, dar și de prejudicierea bugetului UE/a bugetelor donatorilor publici internaționali, etc.

Mai mult decât atât, instanța de judecată a constatat că "în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nu se face referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel evidențiată fapta care constituie abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia".

În opinia recurentului, în mod eronat s-a reținut că, în situația în care se aduc clarificări sau modificări la documentația de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a le face cunoscute prin crearea unui nou fișier electronic în SEAP.

De asemenea, se mai susține că instanța de fond în mod greșit a apreciat că reclamanta a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Așa cum rezultă din actele administrative contestate, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. PLR04/27.07.2011, reclamanta a operat prin intermediul clarificărilor publicate în SEAP modificări ale criteriilor de calificare și selecție prevăzute în anunțurile de participare publicate atât în SEAP cât și în JOUE, fără publicarea unui anunț de tip erată în JOUE.

Astfel, instanța de fond a apreciat în mod eronat că prin crearea unui fișier electronic nou în SEAP, prin care s-au făcut cunoscute modificările aduse criteriilor de calificare și selecție publicate inițial în Anunțul de participare, au fost respectate principiile tratamentului egal și transparenței.

Mai mult decât atât, și față de prevederile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, la care face trimitere chiar instanța de fond, rezultă obligativitatea reclamantei de a publica modificările aduse în mod similar cu modalitatea în care au fost publicate inițial.

Ca atare, este evident că reclamanta avea obligația de a publica o erată în situația modificării informațiilor din anunțul de participare, atât în SEAP cât și în JOUE, ca urmare a deciziei inițiale de a asigura participarea la procedură și a agenților economici de pe teritoriul altor state, și nu cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

Având în vedere că în JOUE a fost publicat un Anunț de participare, ale cărui informații au fost ulterior modificate, prin clarificări publicate în SEAP, este fără echivoc faptul că reclamanta nu a asigurat informarea completă și corectă a acelor operatori economici care au accesat Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

De altfel, reclamanta a prelungit termenul limită pentru depunerea ofertelor în cadrul acestei proceduri, publicând în acest sens un anunț de tip erată, publica atât în SEAP cât și în JOUE.

În ceea ce privește inexistența unui prejudiciu/posibil prejudiciu la bugetul/bugetele din care au fost acordate fondurile, astfel cum a reținut instanța de fond în considerentele hotărârii atacate, recurentul arată că, definiția neregulii, astfel cum este preluată în O.U.G. nr. 66/2011 din Regulamentele Europene, reprezintă:

"orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici/internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, în cazul contractelor de achiziție publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile, pentru care plăți de la bugetul UE au fost efectuate, o corecție financiară este aplicabilă atât faptelor de pericol cât și celor de rezultat, așa cum și definiția neregulii prevede.

Ca atare, în mod eronat instanța de fond a reținut faptul că, neevidențierea în cadrul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 a unui prejudiciu propriu-zis, face ca prin actul administrativ contestat să fie aplicată o sancțiune "nelegală, abuzivă, superficială și superfluă".

Recurentul mai susține că instanța de fond, în mod eronat, nu a avut în vedere faptul că, prin efectuarea plății unor cheltuieli inițial apreciate ca eligibile care ulterior, în urma controlului efectuat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și emiterii Notei de constatare a neregulilor nr. 129876/14.11.2014 au fost constatate ca fiind neeligibile, a fost efectuată o plată nedatorată către reclamanta din prezenta cauză, motivat de faptul că încheierea contractului de lucrări s-a făcut cu nerespectarea prevederilor cu privire la achizițiile publice.

În susținerea recursului sunt indicate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimata S.C. Compania de Utilități Publice S.A. Focșani a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 09.11.2017, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 aliniat 1 pct. 8 C. proc. civ.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 întocmită de către Ministerul Mediului Apelor și Pădurilor - Direcția Generală ASM POS Mediu s-a constatat comiterea de către intimata-reclamantă a unor abateri de la prevederile legislației comunitare și naționale în domeniul achizițiilor publice cu privire la contractul de finanțare și documentația de atribuire aferentă contractului de lucrări x/27.07.2011 "Reabilitarea și extinderea rețelei de alimentare cu apă și canalizare în Câmpineanca, aglomerarea Focșani, județul Vrancea" din cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Vrancea".

În concret, s-a constatat modificarea informațiilor incluse în anunțul de participare prin intermediul unor clarificări, fără publicarea unei erate în JOUE, fiind astfel încălcate principiile transparenței și tratamentului egal, în sensul că operatorii economici potențial ofertanți din străinătate au fost dezavantajați față de cei din interiorul țării.

Organul de control a apreciat că obligația publicării unei erate în situația modificării informațiilor din anunțul de participare se referă atât la anunțul din SEAP cât și la cel din JOUE.

Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei arătând că, în speță, au fost publicate clarificările în SEAP, dar modificarea adusă documentației este de natură formală, fără potențial impact financiar.

Recurenta critică soluția instanței de fond, dar criticile sunt nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În cauza de față, ceea ce se invocă drept neregulă este, în realitate, o eroare de natură pur formală - efectuarea unor precizări la fișa de date prin clarificări și nu prin erată, clarificări ce au fost publicate în SEAP și care nu ar fi putut să determine încălcarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (1) lit. a-c) din O.U.G. nr. 34/2006,

Astfel, toate clarificările făcute de intimată au fost publicate în sistemul SEAP și au fost accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site-ul elicitatie.ro.

De asemenea, pentru a fi considerată neregulă se impunea să se facă dovada încălcării principiilor transparenței și nediscriminării, iar pentru a invoca lipsa de transparență, emitentul actului de constatare trebuia să facă dovada caracterului nepublic al procedurii de atribuire, ceea ce nu s-a realizat în cauză.

Un argument în plus, în sensul neîncălcării principiului transparenței în privința operatorilor potențiali cu sediul în străinătate, este acela că la procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului având ca obiect "Reabilitarea și extinderea rețelei de alimentare cu apă și canalizare în Câmpineanca, aglomerarea Focșani, județul Vrancea" au participat un număr de 4 operatori economici ce aveau sediul în străinătate ( Grecia, Italia, Germania, Spania).

Nici principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerințele de calificare și de selecție au fost aceleași pentru toți ofertanții, indiferent de naționalitatea lor, iar în procedura de evaluare toți ofertanții au fost analizați pe baza acelorași criterii.

În altă ordine de idei, în lipsa constatării unei abateri de la legislația comunitară sau națională, în mod corect prima instanță a reținut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică vreun prejudiciu adus finanțatorului, fondurilor europene deja eliberate sau care ar urma să fie acordate.

De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu pur ipotetic.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar.

În același sens, în art. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că în situația în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție financiară.

Așadar, în cazuri cum este cel de față, în care se impută doar încălcări ale unor obligații auxiliare din procedura de atribuire, sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecții financiare.

Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanța de control judiciar, în acord cu prima instanță, reține că este nelegală corecția financiară aplicată reclamantei.

Pe de altă parte, se impune precizarea că, în privința unor asemenea nereguli cu caracter pur formal, s-a pronunțat instanța supremă, în sensul admiterii acțiunilor și anulării actelor prin care au fost aplicate corecții financiare.

În temeiul art. 126 alin. (3) din Constituția României, Înalta Curte de Casație și Justiție are atribuția de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, potrivit competenței sale.

În realizarea rolului constituțional ce revine instanței supreme de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii, în primul rând prin promovarea unei jurisprudențe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securității juridice prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, și care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere practica sa anterioară.

În acest sens, instanța are în vedere, cu titlu de exemplu, Deciziile nr. 1231/2015 ( dosarul a avut ca obiect anularea unor acte emise tot împotriva aceleiași reclamante, dar cu privire la un alt contract de finanțare) și nr. 2409/2014.

Așa fiind, față de practica anterioară a instanțelor judecătorești, o altă soluție decât cea de admitere a acțiunii ar echivala cu acceptarea unor divergențe de jurisprudență (practică contradictorie) ceea ce ar reprezenta o încălcare a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu privire la care în practica CEDO s-a reținut că existența unor divergențe de jurisprudență în cadrul autorităților judiciare ale țării, este în sine contrară principiului securității juridice, care rezidă implicit din toate articolele Convenției și care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept.

Prin urmare, menținerea acelorași soluții în cauze similare este de natură a asigura o interpretare și aplicare unitară a legii în scopul de a evita apariția unor divergențe jurisprudențiale, ceea ce ar avea ca efect crearea unui climat de incertitudine și insecuritate juridică (mutatis mutandis, Sovtransavto Holding împotriva Ucrainei, nr. 48553/99, §96; Păduraru împotriva României, nr. 63252/00, §98; Beian împotriva României, nr. 30658/05, §37-39).

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că Nota de constatare este nelegală și netemeinică, urmând a fi anulată cu consecința exonerării intimatei-reclamante de plata sumelor stabilite în sarcina sa cu titlu de corecții financiare.

Înalta Curte nu va analiza motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece, deși l-a invocat, recurentul nu a formulat nicio critică pe acest aspect.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 217 din 21 septembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 martie 2018.